附贈商品是商業(yè)賄賂嗎

案情：

2006年1月19日，甲公司參加了福建省乙公司組織的全身應(yīng)用彩色多普勒超聲診斷系統(tǒng)的采購活動，以81.6萬元的價格順利中標(biāo)。為確保購銷合同順利簽訂，甲公司在按中標(biāo)價格與丙醫(yī)院簽訂醫(yī)療設(shè)備訂貨合同時，將不是中標(biāo)商品的監(jiān)護儀作為訂貨設(shè)備列入合同，同時贈送丙醫(yī)院一臺高檔醫(yī)療儀器，價值6.2萬元。

2006年5月，工商機關(guān)根據(jù)舉報對甲公司立案調(diào)查。辦案機構(gòu)認(rèn)為，甲公司通過附贈商品的形式銷售商品的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款及《福建省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十條、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，責(zé)令甲公司停止違法行為，罰款11萬元，沒收違法所得。

分析：

1.在銷售商品時附贈其他商品是否屬于商業(yè)賄賂。

在本案中，甲公司在中標(biāo)后按中標(biāo)價格與丙醫(yī)院簽訂購銷合同的同時附贈其他商品。對此，有的辦案人員認(rèn)為，中標(biāo)后雙方的交易行為就確定了，甲公司在合同及補充協(xié)議中約定附贈其他商品屬于一種營銷策略，與具體交易行為無關(guān)，不屬于商業(yè)賄賂。小編認(rèn)為，這種觀點是錯誤的。

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，為在銷售或購買商品等活動中獲得相對競爭優(yōu)勢，采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或者許諾提供某種利益的不正當(dāng)競爭行為。

《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或購買商品?！陡＝ㄊ嵤粗腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用饋贈財物或者提供出國考察、旅游度假、提供住房等賄賂手段從事經(jīng)營活動?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人附贈現(xiàn)金或者物品，贈送小額廣告禮品的除外。

從本案的實際情況來看，甲公司中標(biāo)后本應(yīng)嚴(yán)格按規(guī)定與招標(biāo)人簽訂合同，卻將超出投標(biāo)內(nèi)容的監(jiān)護儀列入合同，并簽訂補充協(xié)議向招標(biāo)單位附贈高檔醫(yī)療儀器。甲公司稱這只是一種營銷策略，是為了打開該贈品的銷售市場。實際上，甲公司的贈送行為發(fā)生在醫(yī)療設(shè)備購銷經(jīng)營活動中，且甲公司附贈的醫(yī)療設(shè)備價值明顯高于小額廣告禮品的價值，其目的就是爭取交易機會，獲得競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手。甲公司的行為屬于法律、法規(guī)禁止的商業(yè)賄賂行為。

2.公開入賬能否定性為商業(yè)賄賂。

在查辦本案的過程中，執(zhí)法人員提取了甲公司與丙醫(yī)院簽訂的醫(yī)療設(shè)備訂貨合同及補充協(xié)議，調(diào)閱了甲公司的相關(guān)票據(jù)和賬本。有的執(zhí)法人員認(rèn)為，甲公司和丙醫(yī)院對贈送的物品都明確入賬，不存在賬外暗中收取財物的行為，對甲公司的行為不應(yīng)定性為商業(yè)賄賂。筆者認(rèn)為，這種觀點是錯誤的。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條及國家工商總局的相關(guān)規(guī)定，賬外暗中只是給予回扣行為的必要條件，不是所有商業(yè)賄賂行為的必要條件。本案中，甲公司采取直接贈送財物的方法爭取交易機會，對公平競爭秩序造成了損害，無論該財物是否入賬，甲公司的行為都屬于商業(yè)賄賂行為。

3.贈送的商品是否應(yīng)計入銷售成本。

在計算違法所得時，執(zhí)法人員對甲公司贈送丙醫(yī)院的設(shè)備是否應(yīng)計入銷售成本有不同觀點。有的執(zhí)法人員認(rèn)為，贈送財物的目的是促進交易的完成，應(yīng)計入銷售成本，在計算違法所得時應(yīng)該扣除。筆者認(rèn)為，贈送的商品不應(yīng)計入銷售成本。

國家工商局在《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為違法所得計算方法問題的通知》中規(guī)定，以銷價與進價之差作為非法所得，已繳納稅款的在計算非法所得時予以扣除。據(jù)此，辦案機構(gòu)在計算甲公司的違法所得時沒有扣除贈送物品的價值。

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