單位行賄罪與行賄罪的司法界分是什么

一、特殊經(jīng)營(yíng)方式下單位行賄罪的界定

涉及單位行賄罪認(rèn)定的幾種特殊經(jīng)營(yíng)模式一般有：1、借用單位名義。如一些個(gè)人建筑隊(duì)不具備建筑資質(zhì)或資質(zhì)較低，不能參加項(xiàng)目投標(biāo)，因而“掛靠”在某些具有投標(biāo)資質(zhì)的企業(yè)名下，由后者出面投標(biāo)，待中標(biāo)之后再轉(zhuǎn)給這些個(gè)人經(jīng)營(yíng)，后者按照約定收取“管理費(fèi)”。2、“掛靠”經(jīng)營(yíng)。當(dāng)前我國(guó)的“掛靠”企業(yè)有兩種：一是個(gè)人“掛靠”單位，單位收取固定的掛靠費(fèi)。如不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的個(gè)人，掛靠到具有經(jīng)營(yíng)權(quán)的單位，以該單位的名義對(duì)外從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)；二是個(gè)人“掛靠”單位，單位除了收取固定的掛靠費(fèi)外，還另外按照經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)收取一定比例的管理費(fèi)。3、承包經(jīng)營(yíng)。承包經(jīng)營(yíng)方式具體情況也有三種：一是個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，發(fā)包單位在被承包單位中沒(méi)有出資。二是個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，發(fā)包單位在被承包單位中有部分出資，被承包企業(yè)是發(fā)包企業(yè)的子公司或者分支機(jī)構(gòu)，分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立法人資格，其資產(chǎn)仍在發(fā)包單位名下，而作為承包人的個(gè)人通過(guò)承包關(guān)系對(duì)備置于分支機(jī)構(gòu)的機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)享有使用權(quán)，但承包后分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金仍由承包人個(gè)人負(fù)責(zé)，發(fā)包單位對(duì)該部分機(jī)器設(shè)備不另行收取費(fèi)用。三是名為承包，實(shí)為將單位所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人。如企業(yè)將單位資產(chǎn)整體性地轉(zhuǎn)讓給了個(gè)人，原單位的獨(dú)立法律人格實(shí)質(zhì)上已經(jīng)終結(jié)，但采用的方式卻是承包形式，個(gè)人受讓后仍以原單位名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

對(duì)于借用單位名義或者掛靠單位經(jīng)營(yíng)情況下所發(fā)生的行賄行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)單位行賄罪的構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定，即是否為了本單位的不正當(dāng)利益并由單位實(shí)施行賄行為。在一般情況下，如果被借用或者掛靠單位對(duì)私人企業(yè)的行為并不知情，而私人為了謀取自身的不正當(dāng)利益且違法所得歸自己所有的，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄罪。如果私人企業(yè)以被借用資質(zhì)或者掛靠單位的單位名義行賄，而且單位為了追求中標(biāo)后自身能獲得的“管理費(fèi)”的利益而采取支持或默許態(tài)度，則可以認(rèn)定為單位行賄罪。當(dāng)然，如果中標(biāo)以后工程轉(zhuǎn)由私人企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)的，私人為謀取其他利益而行賄的，則與被借用名義或者掛靠的單位無(wú)關(guān)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄罪。

對(duì)于承包經(jīng)營(yíng)中的行賄行為，由于承包不改變單位的性質(zhì)，單位承包經(jīng)營(yíng)中的行賄行為是個(gè)人犯罪還是單位犯罪，要判斷是否存在真實(shí)的承包關(guān)系以及被承包單位是否還具有獨(dú)立的法律人格。如果承包僅僅是一種經(jīng)營(yíng)方式的改變，不改變企業(yè)原有性質(zhì)，那么被承包企業(yè)實(shí)施的犯罪就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，承包人則應(yīng)作為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者直接責(zé)任人員被追究刑事責(zé)任。在此情況下，如果承包人在承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中為了被承包單位利益而進(jìn)行行賄的，應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪。但是，如果名為承包，但實(shí)為將單位所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人，原單位的獨(dú)立法律人格實(shí)質(zhì)上已經(jīng)終結(jié)，原單位的實(shí)質(zhì)條件已經(jīng)喪失，因此被承包企業(yè)無(wú)論在經(jīng)濟(jì)形式上還是法律要件上都已經(jīng)不具備單位的特征，也就不能作為單位犯罪主體，故實(shí)施的行賄行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄罪。

二、行賄行為人身份對(duì)界定單位行賄罪與行賄罪的影響

單位的行賄故意是一種法律意義上的擬制意志，這種意志的有無(wú)，是認(rèn)定單位行賄犯罪的核心要件，也是衡量單位犯罪能力的標(biāo)志。但是，行賄實(shí)行犯的身份不同，則有可能產(chǎn)生行賄罪是由單位實(shí)施還是由個(gè)人實(shí)施的差異。

有學(xué)者認(rèn)為，法定代表人(或負(fù)責(zé)人)為單位利益而決定行賄的，雖然行賄行為謀取的利益歸屬于公司，但行賄決定超越了其職權(quán)范圍，屬于法定代表人的個(gè)人行為。但是，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。法定代表人是法定的公司代表，其行賄決策與其履行職務(wù)是密切相關(guān)的，即行賄與謀取公司利益密不可分。作為行賄所得利益的承受者，單位對(duì)行賄行為也理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果按照上述否定論觀點(diǎn)，那么不管是法定代表人、董事會(huì)、股東會(huì)議或其他負(fù)責(zé)人，其決策范圍在合法范疇上顯然都不包括行賄，因?yàn)槿魏畏珊凸菊鲁潭疾豢赡苊魑囊?guī)定或授權(quán)董事會(huì)或法定代表人可以實(shí)施包括行賄在內(nèi)的犯罪活動(dòng)。因此，以決策事由是否超越職權(quán)來(lái)界定是單位行為還是個(gè)人行為，不符合單位犯罪意志的形成機(jī)制。超出職權(quán)的行為只要是與單位、機(jī)關(guān)利益或行為有關(guān)，都可以歸屬于該單位或機(jī)關(guān)。至于決策機(jī)制上的不同，并不是判定的準(zhǔn)繩。法定代表人和董事會(huì)、股東會(huì)議在決策程序上的差別，僅僅是決策形式、決策機(jī)制、決策權(quán)限的不同，即一人決策和集體決策的區(qū)別，一人決策也是單位意志的形成機(jī)制。因而，法定代表人或負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為當(dāng)然屬于單位行為。

此外，有的學(xué)者認(rèn)為單位的一般工作人員超出了職權(quán)范圍，哪怕是為了單位利益實(shí)施的犯罪，也應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。而有的學(xué)者則認(rèn)為單位的業(yè)務(wù)員的行賄行為只有事先得到單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或者事后得到追認(rèn)，才能認(rèn)定為單位行賄罪。該類(lèi)案件較多表現(xiàn)為業(yè)務(wù)員在開(kāi)拓市場(chǎng)過(guò)程中，用單位定額發(fā)給的費(fèi)用(如“招待費(fèi)”、“廣告費(fèi)”、“業(yè)務(wù)拓展費(fèi)”等)而行賄。對(duì)這類(lèi)案件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要弄清楚單位工作人員的性質(zhì)。判斷單位一般工作人員的某種行為到底是個(gè)人行為還是單位行為需要具備兩個(gè)條件：一是該行為與單位自身業(yè)務(wù)的相關(guān)性，或稱(chēng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性。如果工作人員是為了自身利益行賄，雖然借著單位的名義，也不應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪；二是該單位成員的違法行為必須是單位自身意志的真實(shí)反映，其最直觀的標(biāo)準(zhǔn)是看其行為客觀上是否代表單位的整體利益。單位自身意志的內(nèi)容，可以從兩個(gè)方面判斷：一是單位負(fù)責(zé)人在單位的業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍內(nèi)所作出的決定；二是單位的規(guī)章制度、目標(biāo)、政策、激勵(lì)機(jī)制等。之所以將這些情況也作為單位意志的體現(xiàn)，是因?yàn)閱挝灰?guī)章制度、政策、結(jié)構(gòu)等恰是單位人格和意志的具體體現(xiàn)之一。即使一般工作人員濫用自己的權(quán)限行賄，單位、機(jī)關(guān)、高級(jí)管理職員對(duì)此明知卻不予有效制止，就應(yīng)以單位行賄罪論處。因此，單位事務(wù)的執(zhí)行人(即一般工作人員)在履行職務(wù)行為過(guò)程中，如果為了單位利益而行賄的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄罪。

三、“一人公司”單位行賄與行賄的區(qū)分

“一人有限責(zé)任公司”指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司，其投資形式表現(xiàn)為公司的股東只有一個(gè)法人或一個(gè)自然人。當(dāng)一個(gè)自然人作為股東的公司實(shí)施行賄行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分單位行賄罪和行賄罪?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行賄目的和不正當(dāng)利益的歸屬兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行區(qū)分。一人公司行賄行為成立單位行賄罪在主觀上是為了公司的利益，體現(xiàn)的是單位意志。由于一人公司固有的組織結(jié)構(gòu)決定了一人公司的決策者絕大多數(shù)是該公司的投資者或股東，此時(shí)單位意志和公司投資者或股東的個(gè)人意志是同一重合的。但是也不排除一人公司存在其他的組織形式。

在不正當(dāng)利益的歸屬方面，由于一人公司的特殊性在于同一人投資，同一人收益，且多數(shù)一人公司的財(cái)務(wù)制度不完善，公司資產(chǎn)和投資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)相混同，往往造成難以判斷不正當(dāng)利益的歸屬。

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