苗有水(最高人民法院刑二庭副庭長)

如何認定共同貪-污犯罪案件的“個人犯罪數(shù)額”

熊*國(以下簡稱熊)：作為一種職務(wù)型經(jīng)濟犯罪，貪-污行為對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的破壞及其程度主要是通過對公共財產(chǎn)權(quán)利的侵害表現(xiàn)出來的。相應(yīng)地，貪-污罪數(shù)額的大小，是衡量其社會危害性程度的主要根據(jù)，也是對貪-污罪實施處罰的主要根據(jù)。因此，正確認定貪-污數(shù)額直接關(guān)系到罪與非罪以及量刑輕重，具有不容忽視的意義。

苗有水(以下簡稱苗)：根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，貪-污罪以“個人犯罪數(shù)額”作為定罪量刑的標(biāo)準。在單獨犯罪的情況下，以個人貪-污數(shù)額作為處罰的標(biāo)準，是不存在太多問題的。但是在共同貪-污犯罪中，刑罰的適用與單獨犯罪相比要復(fù)雜得多。實踐中，有的同行從字面含義出發(fā)，將刑法第383條第1款規(guī)定的“個人貪-污數(shù)額”理解“個人所得數(shù)額”，即“個人分贓數(shù)額”，似乎可能造成刑罰適用上的偏差。

熊：我認為，將“個人貪-污數(shù)額”理解為“個人分贓數(shù)額”不符合立法原意，也不能做到罪刑相適應(yīng)。所謂“個人貪-污數(shù)額”，實際上指的是“在單獨犯罪情況下的數(shù)額標(biāo)準”。那么，在共同貪-污犯罪中，“個人貪-污數(shù)額”指的是各共同犯罪人個人實施貪-污行為涉及的犯罪總額。這一點已經(jīng)成為多數(shù)人的共識。雖然如此，尚無司法解釋對共同貪-污犯罪案件的數(shù)額認定問題作出規(guī)定。為了統(tǒng)一認識，最高人民法院于2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，刑法第383條第1款規(guī)定的“個人貪-污數(shù)額”，在共同貪-污犯罪案件中應(yīng)理解為個人參與或者組織、指揮共同貪-污的數(shù)額，不能只按個人分得的貪-污贓款數(shù)額來認定。對共同貪-污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪-污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

苗：我仍然覺得，“個人參與或者組織、指揮共同貪-污的數(shù)額”是一個比較抽象的表述。理論上說，共同貪-污犯罪的數(shù)額不同于單獨貪-污犯罪的數(shù)額，共犯數(shù)額有犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額、平均數(shù)額等衡量標(biāo)準。那么，在確定共同貪-污犯罪成員的刑事責(zé)任時，究竟應(yīng)當(dāng)以何種數(shù)額作為主要依據(jù)或標(biāo)準呢?

熊：關(guān)于對共同貪-污犯罪人根據(jù)什么數(shù)額定罪的問題，理論上有“分贓數(shù)額說”、“參與數(shù)額說”、“犯罪總額說”、“分擔(dān)數(shù)額說”和“綜合數(shù)額說”等不同主張。而較為通行的是“分贓數(shù)額說”和“犯罪總額說”。我國的刑事立法和司法解釋對于處罰貪-污共犯的數(shù)額標(biāo)準問題的態(tài)度，也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化過程。早在1952年，《懲治貪-污條例》中第一次采用了“分贓數(shù)額說”，即集體貪-污按各個人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治。1979年刑法在總則中對共同犯罪的處罰作了原則規(guī)定，而在第155條關(guān)于貪-污罪中，沒有規(guī)定對貪-污共犯處罰的具體標(biāo)準。全國人大常委會于1988年頒布的《關(guān)于懲治貪-污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“二人以上共同貪-污的，按個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪-污集團的首要分子，按照集團貪-污的總數(shù)額處罰;對其他共同貪-污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴重的，按照共同貪-污的總數(shù)額處罰?！边@個“補充規(guī)定”對一般的共同犯罪人采取“分贓數(shù)額說”，對首要分子和主犯則采取“犯罪總額說”。依我看，對一般的共同犯罪人采取“分贓數(shù)額說”是欠科學(xué)的。修訂后的刑法沒有吸收“補充規(guī)定”的處罰原則，也沒有明確規(guī)定共同貪-污犯罪的處罰標(biāo)準。

苗：司法解釋的情況呢?

熊：就司法解釋而言，最高人民法院、最高人民檢察院在1985年7月8日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》中規(guī)定：“對二人以上共同貪-污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪-污案件，特別是內(nèi)外勾結(jié)的貪-污案件，對主犯應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。貪-污犯罪集團的危害尤為嚴重。貪-污集團的首要分子，要按照集團貪-污的總數(shù)額處罰?！笨梢娺@個司法解釋對共犯中的主犯、從犯采用的是“分贓數(shù)額說”，對貪-污集團的首要分子采用“犯罪總額說”。最高人民法院、最高人民檢察院在1989年11月6日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪-污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》中指出：“共同貪-污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應(yīng)對共同貪-污犯罪行為所造成的危害后果負責(zé)。對于共同貪-污中主犯情節(jié)嚴重的，按照共同貪-污的總數(shù)額處罰。共同貪-污尚未分贓的案件，處罰時應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪-污犯罪中的地位、作用，并參照貪-污總數(shù)額和共犯成員的平均數(shù)額確定犯罪分子個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于共同貪-污個人所得數(shù)額未達到2000元，但共同貪-污數(shù)額超過2000元，主要責(zé)任者應(yīng)予以處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。”這個解釋第一次采用了理論界普遍認可的經(jīng)濟犯罪總贓定罪原則，即“各共犯均應(yīng)以共同貪-污犯罪行為造成的危害后果負責(zé)”。同時也對共同貪-污尚未分贓的處罰標(biāo)準作了解釋。

苗：剛才談到，修訂后的刑法對貪-污共犯處罰標(biāo)準沒有作出具體規(guī)定。但是，在刑法總則對共同犯罪中不同犯罪人的罪責(zé)范圍作了明確規(guī)定?；诖?，有人提出對貪-污共同犯罪中的各共犯應(yīng)當(dāng)以犯罪的總數(shù)額負責(zé)，即以貪-污總額負責(zé)。這個道理說得通嗎?

熊：我贊成各共同貪-污犯罪人均對其所參與犯罪的總數(shù)額負責(zé)的觀點。理由是：在追究共同犯罪人刑事責(zé)任的時候，必須堅持共同負責(zé)的原則，每一個共同犯罪人都應(yīng)當(dāng)對其所參與實施的犯罪負刑事責(zé)任。至于具體的量刑，則是根據(jù)各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用來決定。當(dāng)然，在共同貪-污犯罪中，由于共同犯罪結(jié)合形式不同、各共犯參與犯罪次數(shù)不等，對貪-污總額負責(zé)范圍也會不同。因此，在共同貪-污犯罪中，確定各共犯成員的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)分清主次，區(qū)別對待，著重以刑法中有關(guān)共犯成員刑事責(zé)任的原則為基礎(chǔ)，結(jié)合共同貪-污犯罪的特點，具體分析和確定每個共犯成員的刑事責(zé)任。

苗：這里有沒有可能提出幾條具體的規(guī)則呢?

熊：根據(jù)刑法總則的規(guī)定，參照1997年11月4日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條對于共同盜竊的解釋，認定共同貪-污犯罪中共犯所負責(zé)的犯罪總額可遵循以下三條規(guī)則：第一，貪-污犯罪集團的首要分子應(yīng)對集團預(yù)謀以及組織所得的全部貪-污的總額負責(zé)。第二，貪-污罪一般共同犯罪中的主犯應(yīng)對其參與的或者組織、指揮的共同貪-污的總額負責(zé)。第三，貪-污犯罪集團或一般共同貪-污犯罪中的從犯應(yīng)對其參與的共同貪-污的數(shù)額負責(zé)，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或免除處罰。這里值得注意的是，就數(shù)額認定而言，共同貪-污犯罪與共同盜竊犯罪不應(yīng)有實質(zhì)性的區(qū)別。