當(dāng)前，全國全面展開了治理商業(yè)賄賂的專項工作。商業(yè)賄賂行為不僅違反《反不正當(dāng)競爭法》，而且可能觸犯刑法。本文旨在從刑法層面上討論商業(yè)賄賂、回扣以及刑法中的相關(guān)條款的法律性質(zhì)。一、商業(yè)賄賂的法律性質(zhì)國家工商行政管理局1996年11月15日發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。”“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”“前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物?！薄暗?款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”可以認(rèn)為，凡是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行賄、受賄與介紹賄賂現(xiàn)象，都可以稱為商業(yè)賄賂。換言之，在商業(yè)活動中，經(jīng)營者為了銷售商品或者購買商品、提供服務(wù)或者接受服務(wù)，違反國家規(guī)定，要求、收受、約定或者給予對方財物或者財產(chǎn)性利益，以及在雙方之間介紹賄賂的，都屬于商業(yè)賄賂行為。顯然，“商業(yè)賄賂”是著眼于賄賂發(fā)生的領(lǐng)域而形成的概念，即發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂就是商業(yè)賄賂；而刑法主要是根據(jù)主體性質(zhì)的區(qū)別規(guī)定了各種不同的受賄罪與行賄罪。所以，商業(yè)受賄與商業(yè)行賄在刑法上分別對應(yīng)的并不是一個條文，而是多個條文。換言之，商業(yè)賄賂、商業(yè)受賄、商業(yè)行賄都不是刑法概念。反過來說，刑法分則中并不存在專門規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪的條款。人們習(xí)慣于認(rèn)為，《刑法》第163條規(guī)定的是商業(yè)受賄罪。事實上并非如此。修改前的《刑法》第163條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！边@是針對非國家工作人員的受賄行為所作的規(guī)定，其中包括了商業(yè)受賄行為，但并不限于商業(yè)受賄行為。例如，在大型非國有公司任職的B，為了謀取更高一級的職務(wù)，而向該公司的經(jīng)理A行賄，A接受賄賂，使B擔(dān)任了更高一級的職務(wù)。A觸犯了《刑法》第163條第1款，構(gòu)成公司人員受賄罪；B觸犯了《刑法》第164條，構(gòu)成對公司人員行賄罪。但二者并不屬于商業(yè)受賄。刑法修正案（六）將《刑法》第163條第1款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！逼渲械摹捌渌麊挝坏墓ぷ魅藛T”完全可能不是從事商業(yè)活動的人員，其受賄行為也可能與商業(yè)活動沒有任何關(guān)系。所以，不能將《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、單位人員受賄罪，稱為商業(yè)賄賂罪或者商業(yè)受賄罪?；谕瑯拥睦碛?，《刑法》第164條所規(guī)定的對公司、企業(yè)、單位人員行賄罪，也不限于商業(yè)行賄，而是包括了與商業(yè)無關(guān)的行賄行為。反之，《刑法》第385條規(guī)定的國家工作人員的受賄罪，也能包含商業(yè)受賄情形。換言之，對部分商業(yè)賄賂行為也可能適用《刑法》第385條。例如，國有公司、企業(yè)的工作人員（國家丁作人員）在商業(yè)活動中，為了銷售或者購買商品而利用職務(wù)上的便利索取、收受財物的，可謂商業(yè)受賄，但完全符合《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪的構(gòu)成要件。所以，不能認(rèn)為《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪與商業(yè)賄賂沒有關(guān)系?；谕瑯拥睦碛桑缎谭ā返?89條規(guī)定的行賄罪，也能包含商業(yè)行賄的情形。《刑法》第387條規(guī)定的單位受賄罪、第391條規(guī)定的對單位行賄罪、第393條規(guī)定的單位行賄罪，也都能包含商業(yè)賄賂的情形。