筆者認為，“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第382條規(guī)定的“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。 我們認為，在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。因為，從刑法理論上看，由于刑法的強制力最為強烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由、財產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應當力求以最少的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標之一。刑法謙抑在質(zhì)的方面著眼于刑法調(diào)整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用“緊縮”的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。 具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的職務侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會導致某些宜定為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。因此，對“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，應該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，理應以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。 此外，對“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”如此理解，與刑法條文中類似用語的含義具有一致性。例如，刑法第265條規(guī)定：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。刑法第264條規(guī)定“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；金額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)……”。可見，第265條規(guī)定的，“依第264條（盜竊罪）的規(guī)定定罪處罰”，是指符合盜竊罪構(gòu)成要件即“盜竊公私財產(chǎn)，數(shù)額較大或者多次盜竊”的才定盜竊罪，反之，不宜定為盜竊罪，而不是無論數(shù)額和次數(shù)，一律定為盜竊罪。類似的例子還有第204條第2款與201條及204條第1款等等。 也許有人認為，依上述解釋，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，定貪污罪，最高法定刑為死刑，而同樣的主體以同樣手段非法占有私有財物的，定職務侵占罪，最高法定刑為15年，這是否會助長國家工作人員非法占有所處單位的私有財產(chǎn)的不正之風？并且認為，對貪污罪之所以規(guī)定最嚴重的法定刑，主要是因為它侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，而不是公私財物所有權(quán)，因此，國家工作人員代表國家執(zhí)行公務，即使非法占有的是私有財物，也侵犯了職務行為的廉潔性，故應予以重罰。 我們認為，上述看法不能說沒有一定的道理。但在罪刑法定的原則下，只能對法律明文規(guī)定的作出解釋，不能對法律漏洞進行補充。而對法律進行解釋，就不能不考慮到謙抑性原則。因此，國家工作人員利用職務之便非法占有所處單位私有財物的情況，即使要以貪污罪論處，也是屬于立法者的權(quán)力，除立法解釋以外的其他刑法解釋是做不到的。 二、貪污罪與職務侵占罪法條之間的關(guān)系 有人認為，職務侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務的特征。還有人認為，職務侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。筆者認為，這樣的觀點是不妥當?shù)摹Ｎ覀冋J為，職務侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務；職務侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。 首先，對第271條規(guī)定的職務侵占罪進行文-理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文-理解釋和論理解釋。文-理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文-理解釋的主要是語詞的含義、語法、標點及標題。如果文-理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文-理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。