一般來講,承繼共犯存在于由復合型實行行為所構(gòu)成犯罪的場合,在簡單的實行行為所構(gòu)成的犯罪中,只有少數(shù)情況下才有存在的余地,詳述如下:

1.簡單的實行行為與承繼共犯。

簡單的實行行為中的承繼共犯問題,主要是指繼續(xù)犯中存在的繼承共犯的場合。我國學者有從繼續(xù)犯的角度對承繼共犯進行論述的。所謂繼續(xù)犯,又稱持續(xù)犯,指一個已經(jīng)實現(xiàn)犯罪既遂的行為,在既遂后的相當時間內(nèi),持續(xù)侵犯同一或相同客體的犯罪。例如非法拘禁罪,其行為往往在時間上處于繼續(xù)狀態(tài)。如果在甲對他人實行非法拘禁的過程中,乙加入犯罪,甲乙共同對他人實行非法拘禁。對此,甲乙是否成立繼續(xù)犯的共同實行犯呢?我們的回答是肯定的。因為繼續(xù)犯是一種持續(xù)性的犯罪,其犯罪行為持續(xù)時間的長短并不影響犯罪的成立。在共同實行犯的情況下,某一行為人在犯罪行為的持續(xù)過程中加入犯罪,就構(gòu)成繼續(xù)犯的共同實行犯。

繼續(xù)犯及包括一罪的場合,繼續(xù)或被反復的同種行為,因為法律上評價為一罪,后行者的共同正犯的成立范圍是個問題。繼續(xù)犯的場合,因為即使先行者的行為成為既遂,行為仍然是繼續(xù)的,所以后行者與先行者成立共同正犯是當然的。

筆者認為,以上從罪數(shù)形態(tài)上闡明的在繼續(xù)犯的條件下所成立的共同正犯,事實上,也正是承繼共犯的表現(xiàn)形式之一,換個角度,即從實行行為的單復的角度來看,可能會使問題更加簡明,且結(jié)論是一樣的。所謂單一實行行為,是指構(gòu)成某種具體犯罪,法律只要求具備一個實行行為。我國刑法分則規(guī)定的具體犯罪,絕大多數(shù)是由單一實行行為構(gòu)成的,例如,殺人罪、傷害罪、盜竊罪、搶奪罪等,只要在一個特定犯意支配下,實施一個特定的實行行為,侵犯一個特定的直接客體,就能成立以上各種種犯罪。由此我們可以得出如下結(jié)論:凡是在刑法把某一犯罪構(gòu)成要件的行為規(guī)定為單一的危害行為的情況下,對于構(gòu)成承繼的實行犯而言,只要其與先行行為者具有共同實行犯罪的故意,在先行行為尚未實施完畢以前的任何時候加入,均可成立共同犯罪(承繼共犯)。當然,這種情況下,按照共同犯罪來定罪處罰一般不會產(chǎn)生爭議問題。

問題可能產(chǎn)生在包括一罪的場合,因為在該場合中,先行為人可能已經(jīng)完成了單獨的犯罪,當其再次實施該種犯罪時,后行為人才加入且一并實施數(shù)次同種之罪。筆者認為,對此種情況仍按照包括一罪來處理,即后行為人與先行為人一起構(gòu)成共同犯罪,只是在量刑時對其分別予以適當考量。

2.復合的實行行為與承繼共犯。

所謂復合的實行行為指的是構(gòu)成某種具體犯罪必須具備的復數(shù)的危害行為,在我國現(xiàn)行刑法中,如第236條規(guī)定的強奸罪,其構(gòu)成要件的行為就是復合的實行行為:其中一個是暴力、脅迫等致使被害婦女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的行為,另一個是奸淫婦女的行為。又如,刑法263條所規(guī)定的搶劫罪同樣是復合的實行行為。如前所述,根據(jù)刑法分則各本條之規(guī)定,不管該實行行為原先是由什么樣的危害行為復合而成,一旦在刑法分則中把該犯罪行為定型化之后,原來的行為就將失去獨立性而成為一個新的、單一的實行行為。由此,我們認為,諸如誣告陷害罪、冒充國家工作人員招搖撞騙罪等罪就不是復合實行行為。因為,對此類犯罪來說,實行前一行為而未實行后一行為,則不可能構(gòu)成犯罪。如誣告陷害罪,如果行為人僅只實施捏造他人犯罪事實的行為,而未實施向有關(guān)機關(guān)告發(fā)的行為,無論出于什么原因不去告發(fā),均不能認為其前行為是犯罪行為。屬于這種情況的還有冒充國家工作人員招搖撞騙罪等。有的認為誣告陷害罪、冒充國家工作人員招搖撞騙罪等罪是復數(shù)實行行為。筆者認為這種觀點不妥,按照這種觀點,既然是實行行為,那末,豈有行為人實施之而不認為是犯罪之理?事實上,筆者主張,實行行為不同于日常生活中的類型化行為,如日常生活中的暴力行為包括形形色色的表現(xiàn)形式,但是,該種暴力行為一旦作為搶劫罪中構(gòu)成要件的要素行為之后,作為搶劫罪實行行為的要素之一,其本身就失去了獨立性,絕不存在搶劫罪中有兩個實行行為的情況,只能理解為由兩個日常生活中的類型化行為(暴力行為與取財行為)結(jié)合為一個復合型的實行行為。也就是說,不管實行行為是由一個或者數(shù)個日常生活中類型化行為結(jié)合而成,從數(shù)量上講,實行行為只能是單數(shù)。以下以結(jié)合犯與牽連犯為例,對復合實行行為中的承繼共犯問題加以研討:

第一,結(jié)合犯與承繼共犯。在刑法理論上,結(jié)合犯是指數(shù)個獨立的犯罪行為,根據(jù)刑法的規(guī)定,結(jié)合而成為另一個獨立的犯罪,用公式表示就是甲罪+乙罪=丙罪。我國刑法中是否存在結(jié)合犯是一個有爭議的問題,按照以上概念的要求,根據(jù)我國79《刑法典》第19l條第二款的規(guī)定,妨害郵電通訊罪和盜竊罪結(jié)合成為貪污罪。不過,我國現(xiàn)行刑法第264條第二款明確規(guī)定,郵電工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的,構(gòu)成盜竊罪,這樣本罪就不再是結(jié)合犯了。這樣,在我國刑法中,就很難找到真正的結(jié)合犯。

國外不少國家刑法當中均有結(jié)合犯之立法例,如日本刑法中就有4條相關(guān)規(guī)定,其中第236條所規(guī)定的強盜罪、第240條所規(guī)定的強盜致死傷罪、第241條規(guī)定的強盜強奸罪等都是適例。

對于結(jié)合犯中承繼共犯的成立情況,大-仁寫道:“——甲以強盜的意思對行人乙施加暴行,造成傷害,其后,與丙產(chǎn)生了共同實行的意思,甲、丙共同奪取了乙所持有的財物,在這種場合,甲、丙是強盜罪的共同正犯,而不能成為強盜致傷罪的共同正犯——僅就丙介入后,甲、丙共同奪取乙的財物而言,就應(yīng)該看成是盜竊罪。之所以認為它是強盜罪很明顯是考慮到他們的行為承繼了先行者甲所實施的行為。即,通過一并考慮甲事先對乙施加暴行,壓抑乙的反抗這種事態(tài),甲自不待言,丙也認識到甲已經(jīng)進行的事實,而且利用了其所產(chǎn)生的狀態(tài),共同奪取了乙的財物,所以認為他們是強盜罪的共同正犯——為什么不應(yīng)認為他是強盜致傷罪的共同正犯呢?為了認為丙與甲共同奪取乙的財物的行為是強盜罪的實行行為,只要存在甲施加的暴行已經(jīng)壓抑了乙的反抗這種情況就夠了。在壓抑了乙的反抗之外,還使乙負了傷,實際上因為乙負了傷就更加處于不能反抗的狀態(tài),在法律上這些都是過剩的事實,僅僅因為認識到這些事實的存在,就歸責于丙,是不妥的,只就此追究造成傷害的甲的責任就足夠了?！彼€指出:“一般講,結(jié)合犯本身是一種獨立的犯罪類型,其該當性的有無,應(yīng)當就具體情況對行為的整體進行綜合判斷,不一定輕易地對被結(jié)合的各構(gòu)成要件的要素進行細分,就其各個部分的有無該當性來加以論定。一般認為,共犯的構(gòu)成是就結(jié)合犯本身而言的。因此,即使就強盜罪而言,后者只是認識和容認了先行者所實施的暴力、脅迫并在利用它們的意圖之下與先行為者共同盜取了被害人的財物時,不是可以把這些解釋為搶劫的嗎?”

我們認為,大-仁針對日本刑法中強盜罪這種結(jié)合犯而言,在上述案例中可以構(gòu)成承繼的正犯的論述很有說服力,盡管我國刑法中沒有把搶劫罪規(guī)定為結(jié)合犯,但是,如前所述,我國刑法中搶劫罪中的手段行為與目的行為之間也是一個不可分割的行為整體,從這一點來說,日本刑法中的強盜罪與我國刑法中的搶劫罪的構(gòu)成模式是一樣的,因此,大-仁的結(jié)論對搶劫罪也是適用的。進一步而論,從主客觀相統(tǒng)一原則來看,盡管后行為人在先行為人把手段行為完成之后才加入這一犯罪過程當中,然而,主觀上其與先行為人既有共同的犯罪目的,又有意思聯(lián)絡(luò),同時還實施了整體行為中之一部;最重要的一點是,其對先行為人的先行行為主觀上出于容認,客觀上加以利用,要知道,先行為人的暴力行為恰恰是在搶劫罪的主觀故意支配下的搶劫罪的要素行為,換言之,后行為人加入犯罪后,搶劫罪的實行行為正在進行尚未結(jié)束,此時此地加入該犯罪,構(gòu)成共同犯罪(搶劫罪)當在情理之中。此外,從主觀上講,由于后行為者對先行行為出于一種容認,按照社會相當性原理,其容認的程度當以構(gòu)成基本搶劫罪的危害程度為限。所以,如果造成了特別嚴重的后果,比如,先行為人的暴力行為致被害人死亡,就不宜讓后行為人對此加重結(jié)果承擔責任,否則,有違罪責刑相適應(yīng)原則之虞。

第二,牽連犯與承繼共犯。在刑法理論上,牽連犯是指以實施某一犯罪為目的,而其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情形。例如,犯罪分子偽造公文詐騙公私財物,其犯罪的方法行為構(gòu)成了偽造公文罪,其本罪行為又觸犯了詐騙罪。在我國司法實踐中,對牽連犯不實行數(shù)罪并罰,而是從一重罪從重處罰。以下以案例來分析牽連犯與承繼共犯的關(guān)系。如果甲乙二人具有共同犯罪的故意,由甲偽造公文,乙則使用甲所偽造的公文進行詐騙。雖然甲乙二人分別實施了一個犯罪行為,但仍應(yīng)成立牽連犯的共同實行犯,以其中的重罪即詐騙罪從重處罰。但如果在甲偽造公文以后,乙參與共同詐騙。對此,甲乙不能成立牽連犯的共同實行犯,甲應(yīng)構(gòu)成牽連犯,以詐騙罪從重處罰,乙則應(yīng)以詐騙罪的共同實行犯論處。對此,我們持不相的意見,即認為在牽連犯的情況下是無所謂實行犯的,換言之,實行犯是針對刑法分則所規(guī)定的某個具體的犯罪構(gòu)成而言的,而牽連犯只是某些犯罪之間存在牽連關(guān)系的狀態(tài),與實行犯不是同一屬性的問題。對于上述案例,我們認為,前者構(gòu)成牽連犯,而后者則不構(gòu)成牽連犯。但是,無論哪種情況,從時空上來看,均構(gòu)成目的罪——詐騙罪的承繼共犯。