對于共同犯罪,是否可能出現(xiàn)部分共犯屬于犯罪既遂、部分共犯屬于犯罪中止這一情形,刑法和司法解釋均未作規(guī)定,而在刑法理論界,盡管通說認為按照共同犯罪的理論,共同犯罪中的中止以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行為或有效防止犯罪結果發(fā)生為要件,只要有部分共犯實施犯罪行為既遂,所有參與共同犯罪者均應負完全的刑事責任,但對此仍然存在爭議,特別是在強奸、脫逃等親手犯案件的司法實踐中,出現(xiàn)了同類案件判決迥異的情形。因此,針對分歧較大的重大理論與實踐問題進行專門研究,對正確處理個案,實現(xiàn)司法公正,有重要意義。

一、由典型案件①引發(fā)的爭議問題

案例一:2000年5月16日下午,馮某(在逃)糾集張某、施某及“新新”(綽號,在逃)等人強行將被害人曹某(女,21歲)帶至某賓館,進入以施某名義租用的客房。被告人張某對曹某實施了奸淫行為,在發(fā)現(xiàn)曹某有月經后停止奸淫;被告人施某見曹某有月經在身,未實施奸淫,而強迫曹某采用其他方式使其發(fā)泄性欲。

上海市長寧區(qū)人民檢察院指控被告人張某、施某犯強奸罪,上海市長寧區(qū)人民法院認為被告人張某在強奸共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人施某在被告人張某實施強奸的過程中,先用語言威逼,后站在一旁,對被害人有精神上的強制作用,系強奸共同犯罪中的從犯;其本人主觀上具有奸淫的故意,后自動放棄奸淫意圖而未實施奸淫行為,是強奸犯罪中止。

檢察機關認為一審判決認定被告人施某屬于強奸犯罪中止,違背了法律有關犯罪中止的規(guī)定,適用法律不當,遂提起抗訴。上海市第一中級人民法院采納了檢察機關的抗訴意見,認為施某的行為不能認定為犯罪中止。

案例二:某日晚,被告人顧某、孫某、張某邀請被害人吳某(女)喝酒,顧某起意將吳女喝醉后帶至朋友租房實施奸淫,孫某、張某同意,三被告人遂頻頻向吳敬酒,吳醉酒后,三被告人將其帶至租房。爾后,顧某不顧吳的哭罵,強行將其奸淫,之后,孫某亦實行了奸淫。張某最后進入房間,亦欲強奸吳某,吳女哭喊并稱要報警,張某雖有條件實施奸淫但因懾于法威而放棄,轉而到隔壁房間與賣淫女嫖娼。

公安機關對顧、孫立案偵查,并以強奸罪向檢察機關移送起訴。檢察機關認為張某行為也構成強奸罪共犯,有輪奸情節(jié)和中止情節(jié),遂在補證、調查的基礎上將三被告人以強奸罪一并起訴。一審法院以強奸罪、有輪奸重刑情節(jié),判處顧、孫有期徒刑十年,以強奸罪,既有輪奸重刑情節(jié),又有中止減輕情節(jié),減輕判處張某有期徒刑五年。張某以自己無罪而上訴,二審法院對張某以強奸罪共犯認定,有輪奸情節(jié)、屬于犯罪中止,按照輪奸的法定刑,并適用刑法關于中止的規(guī)定減輕處罰,裁定駁回上訴,維持原判。