案情：2002年5月份，某酒店老板梅某找到其朋友徐某講酒店用電量太大了，要徐某找供電公司抄表員照顧一下。徐某表示同意，并講好把偷的電折成錢2人平分。徐某即找到供電公司的抄表員潘某，叫潘某少抄酒店電表，然后由他負責回撥電表，徐某將少交電費的一半再分一半給潘某，潘某表示同意。徐某就將潘某同意的情況告訴了梅某。過了幾天梅某和徐某將酒店電表回撥，然后梅某就用買柴油的名義從財務上套出了2700元。2002年6月上旬，徐某、梅某、潘某在酒店商議好由潘某估一個電表度數，然后由徐某把電表數碼撥到潘某估報的數碼上，并由潘某每月給徐某二根供電局專用固定封鉛的銅絲。事后三人采取上述方法回撥電表，然后由梅某按回撥電表數用白條從酒店財務上套取現金，從2002年5月至2003年1月，共套取現金20734.5元。其中，潘某分得贓款4800元，徐某分得贓款4600元，梅某分得贓款11334.5元。

爭議：

第一種意見認為：徐某、梅某作為犯罪起意者，發(fā)展潘某充當內應，積極采取回撥電表的方式竊電。從表面上看，兩人在共同犯罪中起著主要的作用，按照共同犯罪中主犯犯罪性質決定共同犯罪性質的一般原理，本案應以盜竊罪定性。

第二種意見認為：潘某利用職務上的便利，伙同徐某、梅某共同竊取國家財產占為己有，三人行為已構成貪污罪。

評析：筆者同意第二種意見，理由如下：

1、潘某、徐某、梅某雖然具有不同身份，但都可構成貪污罪主體。

貪污罪是國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據刑法第三百八十二條規(guī)定，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。潘某系供電公司抄表員，供電公司按其營業(yè)執(zhí)照公示為國有公司性質。該公司結合相關法律法規(guī)這樣描述抄表員工作范圍：抄表員的職責為負責對本所供電營業(yè)區(qū)域內分管的用電客戶的抄表催費工作。抄表時發(fā)現用電量變化較大時，應及時了解分析，注明原因，發(fā)現計量裝置卡盤、卡字、自走、倒轉或其它故障，應做好記錄并及時開出工作單通知有關部門處理。在抄表時，發(fā)現違章、竊電行為應及時制止，做好記錄，及時開出工作單通知有關部門處理。參照《刑法》第九十三條“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”，因此可以確定潘某的身份為國家工作人員。潘某少抄酒店電表數碼，并每月提供二根供電局專用固定封鉛的銅絲給徐某的行為在潘某職責范圍內，屬于“利用職務上的便利”。問題是徐某、梅某如何具備貪污罪的主體要件。盡管徐某、梅某既非國家工作人員，也非以國家工作人員論的人員，但與上述兩類人員勾結，伙同貪污的，同樣以共犯論處。本案潘某行為如構成貪污罪，徐某、梅某作為伙同人員，以貪污罪共犯論處應該說是不成問題的。

最高人民法院頒布的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(以下簡稱解釋)打破了刑法這一基本原理，對本案審理具有現實的指導意義。解釋第一條規(guī)定：從這條解釋可以看出，其制定目的在于打擊外部人員勾結國家工作人員，利用其職務便利進行的職務犯罪。進而不再細究在此類共同犯罪中主從之分，而是注重于外部人員和國家工作人員勾結后，是否利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。只要外部人員利用國家工作人員職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，外部人員和國家工作人員便都構成貪污罪。如果外部人員僅利用國家工作人員的職務便利，自己獨占公共財物，國家工作人員主觀上沒有非法占有的目的，客觀上也未有侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為，國家工作人員的性質則依外部人員的行為性質而定。聯系到本案，潘某身為國家工作人員，卻聽從徐某、梅某兩名非國家工作人員的指使，利用抄表員的工作便利，采取少報用電量的手段，將少報的用電電費占為己有，供自己和徐某、梅某共同使用的情形在主觀上三人都具備非法占有的故意，客觀上三人都具備共同侵吞公共財物的行為，符合解釋第一條。