一、聚眾斗毆罪未遂辯護(hù)意見應(yīng)如何寫？

尊敬的審判長、審判員：

xxx事務(wù)所接受被告人杜某的委托，指派我擔(dān)任其一審辯護(hù)人。辯護(hù)人經(jīng)過查閱案卷、會(huì)見被告人、參與庭審，依據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表以下辯護(hù)意見：

一、杜某聚眾斗毆系違法行為，但不是犯罪行為，應(yīng)當(dāng)受到治安處罰，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成聚眾斗毆罪。

本案的基本事實(shí)是雙方約定地點(diǎn)進(jìn)行斗毆，杜某一方到達(dá)現(xiàn)場后，除趙X一人沒有逃走之外均從現(xiàn)場逃離。從這個(gè)基本層面考慮，辯護(hù)人認(rèn)為杜某不構(gòu)成構(gòu)成聚眾斗毆罪，理由如下：

聚眾斗毆罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)：聚眾斗毆罪與其他犯罪不同，入罪標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，比如不像故意傷害罪，構(gòu)成輕傷就構(gòu)成犯罪。聚眾斗毆罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是：根據(jù)公通字(2008第38號(hào))最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第三十六條[聚眾斗毆案(刑法第二百九十二條第一款)]組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的，應(yīng)予立案追訴。從該規(guī)定可以看出，是按照犯罪分子地位來進(jìn)行追訴，并沒有像其他犯罪比如貪污罪、故意傷害罪規(guī)定數(shù)額、規(guī)定犯罪情節(jié)或者犯罪后果，除此之外，就沒有相應(yīng)的司法解釋進(jìn)行規(guī)定，這就存在一個(gè)疑問，什么樣的聚眾斗毆案中的首要分子和積極參加者構(gòu)成犯罪，由于缺乏具體規(guī)定，很難掌握。

而且，根據(jù)《治安管理處罰法》第26條規(guī)定：結(jié)伙斗毆的處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款;情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。結(jié)伙也可能是兩人也可能是三人以上，結(jié)伙斗毆涵蓋聚眾斗毆，這更增加分析的難度，到底是一種違反治安管理處罰法的違法行為，還是觸犯刑法的行為，因?yàn)檫`法行為和犯罪行為實(shí)際上是從量變到質(zhì)變的過程，質(zhì)變點(diǎn)是什么?如果以情節(jié)論，情節(jié)惡劣，何謂情節(jié)惡劣，如果以結(jié)果論，造成輕傷以上后果。

本案中趙X、杜X這一方與對方又不構(gòu)成共同犯罪，持槍行為、毆打行為責(zé)任不能對趙X、杜X進(jìn)行刑法評價(jià)，共同犯罪中的部分行為、全部責(zé)任的原則也不能進(jìn)行評價(jià)，只能對趙X、杜X行為進(jìn)行評價(jià)，趙X、杜X從行為來講，趙X被打，杜X沒有參與斗毆，從結(jié)果來講，趙X被打成輕傷，杜X更沒有參與，雖然有原因力的因素但影響較小。辯護(hù)人認(rèn)為刑法是最嚴(yán)厲的處罰方式，不宜輕易入罪，趙X、杜X一方更嚴(yán)格屬于治安管理處罰法中結(jié)伙斗毆情節(jié)嚴(yán)重的范疇。

二、被告人杜X具有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。

根據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的《案件情況偵破說明》：2012年9月2日犯罪嫌疑人杜某來我局投案自首對其參與技術(shù)學(xué)院門口聚眾斗毆供認(rèn)不諱。(見偵查卷一第148 頁)和被告人杜某的陳述(見偵查卷一2012年9月2日對杜某的訊問筆錄)，能夠認(rèn)定杜某構(gòu)成自首，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

三、被告人杜X具有立功情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。

根據(jù)高新區(qū)公安局出具的證明，證實(shí)杜某有協(xié)助抓捕同案犯行為，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功，對于立功不一定是發(fā)生到案后，因?yàn)樾谭ㄖ栽O(shè)立立功制度，其實(shí)質(zhì)根據(jù)有兩點(diǎn)：一是從法律上說，行為人在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為的痛恨，因而其再犯可能性會(huì)有所減少。二是從政策上說，揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索，有利于司法結(jié)果發(fā)現(xiàn)、偵破其他犯罪案件，從而實(shí)現(xiàn)刑法的確證。因此，立功只需發(fā)生在犯罪之后，不必發(fā)生在到案后。因?yàn)橹灰诜缸锖罅⒐?，就具備上述?shí)質(zhì)要件。

四、被告人杜某構(gòu)成聚眾斗毆未遂，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯減輕處罰。

被告人杜某構(gòu)成聚眾斗毆罪符合其犯罪構(gòu)成要件，我們沒有異議，但辯護(hù)人認(rèn)為杜某構(gòu)成未遂。

第一，聚眾斗毆罪與受賄罪、重婚罪等對合犯不同，受賄罪、重婚罪屬于對合犯，即兩人以上相互對向的行為為要件的犯罪，對合犯只存在雙方既遂或雙方未遂情況，不存在一方既遂而另一方屬于未遂情況，但聚眾斗毆罪不是對合犯，存在雙方既遂、雙方未遂 、一方既遂而另一方未遂三種情形。

第二，聚眾斗毆罪不是危險(xiǎn)犯、行為犯，而是結(jié)果犯，需要危害結(jié)果的發(fā)生，也就是行為人所希望的犯罪放任的行為性質(zhì)所決定的危害后果，因此，如果行為人希望放任發(fā)生的危害結(jié)果沒有發(fā)生，即故意的意志因素沒有實(shí)現(xiàn)，就是未遂。

第三，犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂。實(shí)行終了的未遂是已將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了但由于意志以外的源自于未得逞，比如殺人后認(rèn)為其已經(jīng)死亡但被人發(fā)現(xiàn)搶救過來，實(shí)行未終了的未遂是由于意志以外的原因使得犯罪人未能將他所認(rèn)為的既遂所必需的全部行為實(shí)行終了因而未得逞，比如舉刀殺人時(shí)被其他人制服，在本案屬于未實(shí)行終了的未遂。

根據(jù)刑法第二十三條：“【犯罪未遂】已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

根據(jù)上述規(guī)定，犯罪未遂有三個(gè)構(gòu)成要件，第一是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，第二，犯罪未得逞，第三犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因，對于第一個(gè)已經(jīng)著手實(shí)行犯罪不是犯罪預(yù)備，本案不難理解，趙某一方已經(jīng)糾集人員到達(dá)現(xiàn)場，并且已經(jīng)有一人下車，不屬于犯罪預(yù)備已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，對于第三個(gè)構(gòu)成要件犯罪未得逞是犯罪意志以外的原則也比較明顯，因?yàn)殡S著槍聲的響起，使趙某一方認(rèn)為客觀上已經(jīng)不能繼續(xù)實(shí)行犯罪，只能被迫放棄犯罪，這一點(diǎn)與犯罪中止想?yún)^(qū)別。最核心的是第二個(gè)要件犯罪未得逞，犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標(biāo)準(zhǔn)，犯罪未得逞，是指沒有發(fā)生行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果。

趙X、杜X、李XX、趙XX等人能夠證實(shí)：趙某已經(jīng)下車，其他人沒有來及下，就聽到呯呯兩聲槍響，對方的人開槍的把我們車玻璃都打壞了我們車上的人嚇毀了，沒敢下車打。車上有人喊對方有槍趕緊跑李鑫鵬就加油門跑我們六個(gè)人也沒有敢下車，對方進(jìn)行追逐。(以上見偵查卷31頁、40頁等相互印證)

趙某供述證實(shí)：我就下車了，剛下車我就聽見像炮仗爆炸一樣的聲音我當(dāng)時(shí)覺得不好而且桑塔納那邊的人也向我沖過來，我就想上車，李新鵬開著車向北跑了，我被那些人拉住了 ，這時(shí)有人向李鵬的車開了一槍，我被哪些人拉住后，他們就圍著我用棍一樣的東西開始打我他們打完我后就開著桑塔納向北走了應(yīng)該是追了，他們又開車回來圍著我打起來。 (見偵查卷21頁、89頁、訴訟卷第3頁三次供述基本一致)

被告人徐XX的訊問筆錄：對方聽到槍聲后便跑，我當(dāng)時(shí)朝著車跑的方向開來一槍，薛鵬飛也緊跟著開來一槍，其中一個(gè)青年沒來及上車跑掉，我、馬亞南、薛鵬飛三人就拿著槍管子追上這個(gè)青年。接著就用槍管子砸這個(gè)青年的身體莊亞運(yùn)，以及那個(gè)不認(rèn)識(shí)的男青年從這個(gè)沒有跑了的青年手中奪過來棍子，之后用棍子砸他的身體打完之后我們便走了。(偵查卷63頁)

被告人薛鵬飛的訊問筆錄：二培強(qiáng)拿的長的木棍下來的，準(zhǔn)備給我們打，這時(shí)馬亞南拿槍就打，打到對方車以后對方嚇壞了，直接上車就往北跑，但二培強(qiáng)沒有跑了，直接把它堵著圍上去就揍，現(xiàn)場受傷有幾個(gè)人，就二培強(qiáng)(趙某)自己，對方的其他人員沒有下車就嚇跑了(見偵查卷第69、70頁)

以上雙方供述均能證實(shí)，被告人趙某已經(jīng)下車，沒有預(yù)料到對方有槍，而且對方朝這方開槍射擊，這一意外、非意志所能把握的因素致使趙某主觀上、客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)進(jìn)行聚眾斗毆行為，逃跑為上，由于遭受圍堵圍攻沒有跑了，其所追求的聚眾斗毆犯罪行為由于意志以外的原因沒有得逞，構(gòu)成未遂。趙某這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與在斗毆中處于下風(fēng)想?yún)^(qū)別，如果由于力量懸殊，處于下風(fēng)或者完全處于下風(fēng)，受傷挨打，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成聚眾斗毆的既遂，但本案中趙某純粹是發(fā)現(xiàn)對方有槍，根本是不想不愿斗毆下去，想盡快逃離現(xiàn)場，由于遭受圍堵圍攻毆打沒有跑了，因此趙某所追求的聚眾斗毆犯罪行為沒有得逞，構(gòu)成未遂。更具體的屬于實(shí)行未終了的未遂，由于意志以外的原因使得犯罪人未能將他所認(rèn)為的既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，因此趙某、杜某等人構(gòu)成聚眾斗毆罪的未遂，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

五、被告人杜某所起作用較小應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

本案從整個(gè)案件的基本事實(shí)來看，杜某一方雖然屬于聚眾斗毆的參與者，但從全案的角度來看，趙某、杜某情節(jié)作用相對較小，同時(shí)，積極參加者不一定都構(gòu)成主犯，是否構(gòu)成主犯是否對該次犯罪其主要作用，應(yīng)從主客觀方面進(jìn)行綜合判斷，一方面要考察對共同犯罪故意的形成起何種作用，另一方要分析實(shí)施哪些具體犯罪行為，及對結(jié)果的產(chǎn)生起什么作用。

第一，從對共同犯罪故意的形成起何種作用來講，趙思川、趙龍、等能證實(shí)杜某系趙某、趙龍等人已經(jīng)與張麗萍約戰(zhàn)后，在他倆的要求下出于朋友關(guān)系才同意參與，在之前與張麗萍的手機(jī)對罵、約戰(zhàn)沒有參與。因此沒有參與共同犯罪故意的形成。(以上見訴訟卷第7、11頁、20頁及偵查卷31頁、35頁、45頁)

第二，從實(shí)施的具體行為來看，聚眾斗毆罪可以分為“聚眾”行為和“斗毆”行為兩個(gè)基本行為，以上兩個(gè)具體行為杜某無所作為，根據(jù)案卷材料，趙思川、趙大新、李新鵬、趙衍銀、杜某均能證實(shí)，聚眾斗毆的參與人均是由趙某、趙龍組織去的。(以上見訴訟卷第8、12頁16頁25頁。)

從斗毆行為來看，包括被告人杜某在內(nèi)的其他6人沒有下車隨即逃離現(xiàn)場，充當(dāng)“逃客”，沒有實(shí)施任何與斗毆有關(guān)的行為。因此從實(shí)施行為來講。

第三，從對犯罪結(jié)果所起的作用來看，杜某無疑所起作用微乎其微，起訴書指控的事實(shí)也可以證明該點(diǎn)，對方開槍恐嚇、追逐被告人趙某、杜某等7人，對方并將趙某打傷，因此，雖然是聚眾行為的參與者但從后果上來講屬于受害的一方。從對造成的結(jié)果作用力來講杜某沒有起到任何作用。

雖然被告人杜某在車上有過和對方聯(lián)系的行為，但對于去西石溝敬老院，是趙某與對方聯(lián)系(見趙衍銀詢問筆錄偵查卷115頁、趙龍?jiān)儐柟P錄第97頁、趙龍?jiān)V訟卷第20頁)被告人薛鵬飛供述：我說你誰對方說是蔣莊村的二培強(qiáng)(趙某)接著我兩個(gè)開始對罵最后對方說我在西石溝莊頭等你咱們玩玩。(見偵查卷61頁)因此，對于到西石溝敬老院雙方能夠相互印證，與杜某沒有關(guān)系，對于車管所，趙龍承認(rèn)車管所是他接對方電話聯(lián)系(見趙龍?jiān)V訟卷二第21頁)對于技術(shù)學(xué)院根據(jù)材料主要是對方準(zhǔn)備好積極主動(dòng)和趙衍方超聯(lián)系(見薛鵬飛供述偵查卷62頁、趙大新訴訟卷第16頁)，杜某與對方聯(lián)系還包括和莊亞運(yùn)兩人進(jìn)行調(diào)解和解的行為，雖然調(diào)解沒有成功但對該行為應(yīng)當(dāng)給予積極評價(jià)。雖然，木棍是其朋友從防火點(diǎn)送過來，杜某在車上說過過激的話語，但我們認(rèn)為上述種行為均是聚眾斗毆積極參加者應(yīng)有之義，如果沒有以上行為，杜某僅僅是一般參與者不應(yīng)當(dāng)被追訴。

綜上，從本案犯罪故意所起作用、具體實(shí)施行為上、對危害后果所起作用來看，杜某所起作用較小，應(yīng)當(dāng)與趙龍作用基本一致，既然趙龍沒有被追訴，杜某從邏輯上、從法律上也不應(yīng)當(dāng)追訴，退一步講杜某既然被追訴，從公平公正的司法價(jià)值、司法理念來考慮，杜某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

六、本案被告人認(rèn)罪態(tài)度好，特別庭審階段，能夠積極認(rèn)罪悔罪，公訴人的認(rèn)定也是客觀公正。應(yīng)酌情予以從輕處罰。

七、酌情考慮的情節(jié)：

聚眾斗毆的對方對于本案的發(fā)生激化有一定的過錯(cuò)可以酌情減輕處罰，同時(shí)，該案的發(fā)生是由于三夏防火期間幾人喝酒后發(fā)生，事情發(fā)生后，杜某悔恨不已，積極報(bào)警、積極救助、積極賠償傷者，可以酌情予以從輕處罰。本月19日杜某初為人父，希望法院能綜合考慮。

感謝法官、公訴人對本案的辛勤付出

建議量刑：構(gòu)成犯罪但情節(jié)輕微建議免于刑事處罰或者判處緩刑

辯護(hù)人：xxx

xx年xx月xx日

綜合上面所說的，辯護(hù)意見一般是針對于被告所寫的，但寫辯護(hù)意見就必須要有理由，這樣才能得到法院的認(rèn)可，在寫辯護(hù)意見的時(shí)候一定要結(jié)合本案所有的條例來進(jìn)行分析，這樣才能更好的保障到自己的合法利益，所以，辯護(hù)意見對于被告來說是特別重要的。

聚眾斗毆罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)是什么？

聚眾斗毆罪司法解釋

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