“危害行為”究竟是犯罪構(gòu)成客觀方面的要件，還是犯罪行為的上位概念即具有社會危害性的行為犯罪構(gòu)成客觀方面的要件與“危害行為”之間究竟是怎樣的關(guān)系可以說，以上問題是我國刑法學(xué)界長期忽視的問題，也是研究“危害行為”必須解決并加以澄清的問題。具體分析如下：

稱謂不敢茍同

對于“危害行為”的稱謂，筆者不敢茍同。不如將“危害行為”的稱謂恢復(fù)其本來面目，稱之為“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”，將其性質(zhì)概括為犯罪行為的客觀性質(zhì)反而更為科學(xué)。我國刑法理論將作為犯罪客觀方面的要件的行為，稱之為“危害行為”。這也是我國刑法的傳統(tǒng)稱謂。這種傳統(tǒng)觀點值得商榷。顧名思義，“危害行為”是對社會具有危害性的行為。據(jù)此定義的話，那么“危害行為”的范圍就非常廣泛了，諸如一般違法行為、民事違法行為、行政違法行為以及犯罪行為等等。

實體行為之析

“危害行為”并不是獨立的實體行為。行為應(yīng)當(dāng)是主觀因素與客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一體，由于“危害行為”完全不包含主觀方面的內(nèi)容，其實質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)，因而不可能作為獨立的行為存在形式。即使我國刑法理論將作為犯罪行為客觀方面的行為要件特定化為“危害行為”，即賦予“危害行為”以特定含義，筆者認(rèn)為，也不能將其視為獨立的行為。原因就在于犯罪行為客觀方面的行為要件是不包含主觀要素的，僅包含行為的客觀方面的行為要素。行為應(yīng)當(dāng)是主觀因素與客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一體，缺乏主觀因素就不可單獨成立行為，其不具備獨立存在的意義。

判斷行為性質(zhì)

通過以上論述，可知由于正當(dāng)行為、精神病人的行為、意外事件等與犯罪行為在客觀性質(zhì)上相類似，因此刑法將其納人刑法所調(diào)整的范疇。

那么，應(yīng)當(dāng)如何判斷行為的客觀性質(zhì)呢應(yīng)當(dāng)從行為的主體、行為的對象、利用何種客觀條件等各構(gòu)成因素來進(jìn)行判斷。正當(dāng)行為、精神病人的行為、意外事件等這些非犯罪行為，在主體、主觀方面和客體等方面均與犯罪行為不同。

兩者僅僅在構(gòu)成要件的客觀方面，即行為的客觀性質(zhì)上與犯罪行為具有類似之處：一種是該行為給社會造成了與犯罪行為相同的危害結(jié)果，如意外事件、精神病人在不能辨認(rèn)和不能控制自己行為時的行為等。但這種結(jié)果的發(fā)生，不是行為人主觀意志支配下的實施的，不是行為人認(rèn)識能力和控制能力的體現(xiàn)，因而不是一般意義的行為，也就更加不是犯罪行為;另一種表現(xiàn)形式是雖然在客觀性質(zhì)方面與犯罪行為類似，行為人也能認(rèn)識和控制自己的行為，但由于行為人主觀上具有與犯罪行為不同的內(nèi)容，因而行為不僅不具有社會危害性，反而是對社會有益的行為。

刑法理論將這兩種行為定性為正當(dāng)化行為，只是由于在客觀性質(zhì)上與犯罪行為類似，刑法才將其納人調(diào)整的范疇之內(nèi)。

由此可見，應(yīng)當(dāng)將我國傳統(tǒng)刑法理論中的“危害行為”恢復(fù)其本來面目，稱之為“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”，其實質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)。這樣不僅與刑法中的行為、犯罪行為、刑法評價的行為等相近概念進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，而且彌補(bǔ)了現(xiàn)有行為理論的層次缺失，行為理論中存在的一系列難題也就迎刃而解了。