在辦理涉信用卡犯罪案件中，經(jīng)常會遇到這樣的現(xiàn)象：行為人持偽造的信用卡在特約商戶處騙購商品，無論是成功騙購商品，還是當場被識破未成功騙購商品，被抓獲時，在行為人身上或暫住地往往還能查獲尚未使用的偽造信用卡。從表象上看，行為人既有使用偽造的信用卡進行詐騙的行為，又有明知是偽造的信用卡而持有的行為，對此，該如何定罪?是定一罪，還是定兩罪?司法實踐中頗有爭議，有觀點認為，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪與妨害信用卡管理罪，并實行數(shù)罪并罰;有觀點則認為，只能認定為一罪(信用卡詐騙罪或妨害信用卡管理罪。

北京律師贊同一罪說。理由在于：

一、基于妨害信用卡管理罪是一“兜底”性罪名

妨害信用卡管理罪為刑法修正案(五)新增的犯罪之一，該罪客觀方面的行為方式表現(xiàn)為：明知是偽造的信用卡而持有、運輸,或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的;非法持有他人的信用卡,數(shù)量較大;使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡;出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。考察妨害信用卡管理罪的四種行為方式，相對于信用卡詐騙行為而言，實質(zhì)上都可為實施信用卡詐騙而準備工具、制造條件的行為，即應(yīng)歸屬于信用卡詐騙罪預(yù)備行為。立法之所以將此預(yù)備行為實行行為化，獨立成罪，旨在于適應(yīng)懲治和預(yù)防信用卡犯罪新情況的需要，解決司法實踐中訴訟證明的困惑。隨著信用卡犯罪呈現(xiàn)出境內(nèi)外互相勾結(jié)、集團化、專業(yè)化的特點，為規(guī)避刑法制裁，信用卡犯罪組織之間分工細密化，從空白信用卡的制作、運輸，磁條信息寫入或者信用卡騙領(lǐng)，到出售、購買、運輸或者為他人提供，直至偽造信用卡的使用等不同環(huán)節(jié)往往由不同的行為人負責，形成了一個犯罪鏈，并且各個環(huán)節(jié)相互獨立。對于在偽造和使用環(huán)節(jié)查獲的行為人，依照1997年刑法中相關(guān)規(guī)定，可以認定為偽造金融票證罪或信用卡詐騙罪。但對持有、出售、購買、騙領(lǐng)、運輸、為他人提供偽造的信用卡的行為,如果不能查明該信用卡系其本人偽造或者是用于詐騙，則無法定罪處罰。如果按照偽造、變造金融票證罪或者信用卡詐騙罪的共犯追究，行為人之間共同犯罪的故意又很難查證。1997年刑法規(guī)定顯然無法適應(yīng)規(guī)制新型信用卡犯罪的需要，出現(xiàn)了司法盲點?；诖?，為了從源頭上全面遏制日益猖獗的信用卡犯罪,掃清司法盲點，嚴密刑事法網(wǎng)，就有必要將前述一系列連貫性涉信用卡犯罪行為分段進行評價。將持有、出售、購買、騙領(lǐng)、運輸、為他人提供偽造的信用卡的行為獨立成罪就順理成章。由上觀之，妨害信用卡管理罪是一“堵截”性罪名。

基于妨害信用卡管理罪“堵截”這一性質(zhì)，在司法實踐中，應(yīng)盡力查明行為人是否具有使用偽造的信用卡、他人的信用卡、騙領(lǐng)的信用卡進行詐騙的故意。如果無證據(jù)證明，或者進行信用卡詐騙的犯罪數(shù)量未達到法定標準，則應(yīng)以妨害信用卡管理罪定罪處罰。如果有證據(jù)證明，則應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

二、基于理論中同罪數(shù)罪一般不并罰的原理

如前述，妨害信用卡管理罪部分行為方式，采取了持有型犯罪的規(guī)定模式，即持有型妨害信用卡管理行為。在實行犯的場合，行為人使用偽造的信用卡實施詐騙時，通常需要持有偽造的信用卡，信用卡詐騙實施完畢后往往也還持有偽造的信用卡。持有不僅是實施信用卡詐騙罪時的隨附必然狀態(tài)，也是信用卡詐騙罪完成之后的一種結(jié)果必然狀態(tài)。按照前述妨害信用卡管理罪的“堵截”性質(zhì)，當有證據(jù)證明行為人的持有是為了使用時，不再單獨評價持有的犯罪性，而只成立信用卡詐騙罪，并不會被認定為妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪實行數(shù)罪并罰，這已經(jīng)成為理論上的一種共識。

行為人使用偽造的信用卡詐騙，被抓獲時又查獲尚未使用的其他偽造信用卡，從表象上看，行為人既有使用偽造的信用卡進行詐騙的行為，又有明知是偽造的信用卡而持有的行為?；谛袨槿擞惺褂脗卧斓男庞每ㄟM行詐騙的“前科”，以及前后行為在時空上的鄰接性，一般可以推定行為人具有持續(xù)使用的故意。對于后一持有型妨害信用卡管理行為，可以視為實施信用卡詐騙的預(yù)備行為。除非行為人有明確的證據(jù)證明被查獲的其他偽造信用卡不是用于使用。實踐中，考慮到被定兩罪實行數(shù)罪并罰的結(jié)果一般是要重于被定一罪的處理結(jié)果，行為人一般不會作這樣的辯解。綜上，從罪數(shù)理論出發(fā)，行為人使用偽造的信用卡詐騙，被抓獲時又查獲尚未使用的其他偽造信用卡，符合信用卡詐騙罪(既遂)和信用卡詐騙罪(預(yù)備)的構(gòu)成，構(gòu)成刑法罪數(shù)理論上的同種數(shù)罪。而同種數(shù)罪是指行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)。對同種數(shù)罪，無論是刑法理論上，還是實務(wù)上，都是按一罪處理的。

三、基于借鑒刑法中其他持有型犯罪與他罪并存時的處理方法

盡管理論上對我國刑法中持有型犯罪的范圍存有爭議，但在我國刑法分則罪狀中直接明示“持有”的，有多個條文，如持有、使用假幣罪，非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品原植物種子幼苗罪等。刑法或相關(guān)司法解釋對一些持有型犯罪與他罪并存時該如何處理作出了規(guī)定。如刑法第一百七十二條將明知是偽造的貨幣而持有、使用規(guī)定在一條中，相關(guān)解釋將其罪名規(guī)定為持有、使用假幣罪這一選擇性罪名。當行為人明知是偽造的貨幣使用，被抓獲時，即使在其身上或又查獲尚未使用的偽造貨幣的，不是認定兩罪實行數(shù)罪并罰，而是認定為一罪。2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：在出售假幣時被抓獲的，除現(xiàn)場查獲的假幣應(yīng)認定為出售假幣的犯罪數(shù)額外，現(xiàn)場之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣，亦應(yīng)認定為出售假幣的犯罪數(shù)額。但有證據(jù)證實后者是行為人有實施其他假幣犯罪的除外。該紀要并沒有將之認定為出售假幣罪與持有假幣罪實行數(shù)罪并罰。在毒品犯罪案件中，對于抓獲販毒分子后，在其住所等藏匿地點查獲毒品的，應(yīng)一并計入販毒數(shù)量，酌情從輕處罰，而不能另行認定非法持有毒品罪，與販賣毒品罪實行數(shù)罪并罰。在對使用偽造的信用卡詐騙被抓時又查獲尚未使用的偽造信用卡進行處理時，這些規(guī)定的精神值得借鑒。

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