一、案情簡(jiǎn)介

　　被告人付某自2000年1月以來一直在本市從事非法音像制品經(jīng)營活動(dòng)，以每張2.8-15元不等的價(jià)格從蘇某(另案處理)處買進(jìn)盜版光碟，然后以每張5-16元不等的價(jià)格出售，獲利12萬余元。2005年6月，公安機(jī)關(guān)從付某的經(jīng)營窩點(diǎn)共查獲各類音像制品126種22257張，經(jīng)四川省音像制品鑒定組鑒定，其中有123種21912張屬非法音像制品。

　　二、控辯焦點(diǎn)

　　控方認(rèn)為，被告人付某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。辯方稱其銷售的盜版光碟是侵權(quán)復(fù)制品，應(yīng)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

　　三、法院判決

　　法院審理后認(rèn)為，被告人付某以營利為目的，明知是盜版音像制品而予以銷售，違法所得數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十八條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決被告人付某犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣6萬元。宣判后，被告人付某未上訴、檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

　　四、案件評(píng)析

　　這是我院首例因銷售盜版光碟而獲刑事處罰的案例，其定性問題不僅關(guān)系到對(duì)被告人的處理是否公正，而且關(guān)系到偵查機(jī)關(guān)偵查收集證據(jù)的方向，故對(duì)該類犯罪予以準(zhǔn)確的打擊具有重大意義。

　　首先，從一般人的認(rèn)識(shí)來看，盜版光碟是相對(duì)正版光碟而言的，就是著作權(quán)人發(fā)行音像制品后，不經(jīng)著作權(quán)人許可而私自復(fù)制的音像制品，從此角度看，盜版光碟就是侵權(quán)復(fù)制品。銷售盜版光碟的行為就應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品定性。

　　其次，從指控證據(jù)看，控方庭審出示的鑒定書只證明被告人付某銷售的音像制品中有正版音像制品以外的非法音像制品，不能排除該非法音像制品是侵權(quán)復(fù)制品的可能性，根據(jù)有利于被告人的刑事司法原則，應(yīng)認(rèn)定被告人付某銷售的盜版光碟為侵權(quán)復(fù)制品。

　　再次，從法律上看，最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第十一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?根據(jù)《解釋》，非法出版物分五類：1、通常所說的反動(dòng)出版物;2、侵犯著作權(quán)的出版物，即通常所說的盜版出版物;3、侮辱、歧視少數(shù)民族出版物;4、淫穢出版物;5、前四類以外的其他非法出版物。 該條所指的“其他非法出版物”，已經(jīng)把第四條中的侵權(quán)復(fù)制品排除在外了，也就是說非法出版物是一個(gè)屬概念，而侵權(quán)復(fù)制品、淫穢出版物、侮辱或歧視少數(shù)民族的出版物和第十一條規(guī)定的出版物只是非法出版物這一屬概念下面的種概念，這些種概念之間是互相排斥的，非此即彼。既然是盜版光碟，就是第四條中的侵權(quán)復(fù)制品，而不是第十一條中規(guī)定的其他非法出版物。銷售盜版光碟行為的本質(zhì)是銷售侵權(quán)復(fù)制品。銷售盜版光碟案件只能定性為銷售侵權(quán)復(fù)制品，而不是非法經(jīng)營。也就是說，因控方未證明被告人付某銷售的就是上述司法解釋所要求的“其他非法出版物”，故對(duì)被告人付某銷售盜版光碟的行為不能適用上述司法解釋第十一條，即指控被告人付某犯非法經(jīng)營罪罪名不準(zhǔn)確。

　　綜上，被告人付某銷售盜版光碟違法所得巨大的行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。本案的處理是準(zhǔn)確的。

　　五、 銷售盜版光碟案件處理中存在的問題和對(duì)策

　　控方為什么要將銷售盜版光碟定性為非法經(jīng)營呢?這應(yīng)深入分析偵查和公訴機(jī)關(guān)打擊銷售盜版光碟案件所面臨的問題。

　　第一，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)太高和違法所得證據(jù)不易收集, 這導(dǎo)致銷售盜版光碟者幾乎不能被追究刑事責(zé)任。按照《解釋》第四條的規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪構(gòu)成要件“違法所得數(shù)額巨大”是指違法所得數(shù)額個(gè)人在10萬元以上、單位在50萬元以上。銷售一張盜版盤獲利1元左右，要出售10萬張左右才能被追究刑事責(zé)任，且銷售盜版光碟者往往沒有財(cái)務(wù)賬目，每個(gè)銷售者的進(jìn)價(jià)和售價(jià)也不相同，要計(jì)算違法所得數(shù)額很困難。其次，盜版光碟的侵權(quán)性質(zhì)認(rèn)定困難。侵犯著作權(quán)的光碟本應(yīng)和其他非法出版物分開鑒定，但出版管理部門靠技術(shù)鑒定不出是否是侵權(quán)出版物，也就無法認(rèn)定是否是“其他非法出版物”，只能鑒定出是“非法出版物”。實(shí)踐中就出現(xiàn)了明知是盜版但侵權(quán)的性質(zhì)難以認(rèn)定而無法追究責(zé)任或者以非法經(jīng)營罪處理的現(xiàn)象。

　　第二，如果銷售盜版光碟的行為可以非法經(jīng)營罪定罪處罰，則對(duì)行為人的定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯較低、處罰明顯要重，銷售500張光碟就可定罪處罰，1500張以上就應(yīng)判處五年以上徒刑。有人提出，銷售盜版光碟違法所得未達(dá)到10萬元的，以非法經(jīng)營罪定罪，理由是銷售侵權(quán)復(fù)制品也是一種非法經(jīng)營行為，兩者存在競(jìng)合關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)是不符合法律規(guī)定且有悖于法理的。實(shí)際上，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的法條之間不存在競(jìng)合關(guān)系，因?yàn)檫@兩個(gè)罪名在構(gòu)成要件上不存在交叉或者包容的關(guān)系。從立法意圖上講，刑法設(shè)立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，旨在禁止銷售侵犯他人著作權(quán)的作品，強(qiáng)調(diào)的是行為對(duì)象的侵權(quán)性。而刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪，旨在維護(hù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個(gè)人違反國家規(guī)定從事某些經(jīng)營活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)的主要是經(jīng)營主體的非法性。非法經(jīng)營罪懲治的是那些無特定資格而違法從事特定經(jīng)營活動(dòng)的自然人和單位。如果銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為可以成立非法經(jīng)營罪，或者肯定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪法條之間競(jìng)合，那么刑法規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪就形同虛設(shè)了。因?yàn)楫?dāng)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為達(dá)到構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也達(dá)到了非法經(jīng)營罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而非法經(jīng)營罪的處罰要比銷售侵權(quán)復(fù)制品罪重。甚至原本根據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成犯罪的行為，都可以成立非法經(jīng)營罪了。不論行為人有無合法經(jīng)營權(quán)，只要其銷售的是侵權(quán)復(fù)制品，就應(yīng)當(dāng)按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處理。因?yàn)殇N售侵權(quán)復(fù)制品罪的主體本身沒有限制，沒有合法經(jīng)營音像制品資格者可以構(gòu)成。就涉及非法出版物的行為而言，只有當(dāng)這種行為不屬于刑法規(guī)定的其他犯罪的客觀行為時(shí)，才會(huì)發(fā)生以非法經(jīng)營罪定罪處罰的問題。即符合《解釋》第一條至第十條規(guī)定犯罪的客觀行為特征，要么按照這些罪名定罪處罰，要么就是無罪，而不存在能否適用非法經(jīng)營罪的問題。所以，凡是銷售侵權(quán)復(fù)制品的，只能以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰;對(duì)違法所得數(shù)額個(gè)人不滿10萬元、單位不滿50萬元的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，不能定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，也不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰，只能行政處罰。

　　筆者認(rèn)為，針對(duì)打擊銷售盜版光碟案件存在的問題，應(yīng)對(duì)司法解釋做相應(yīng)的修改：

　　1、降低構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為之所以難以定罪，是因?yàn)樾袨槿送扇　盎麨榱恪钡牟呗赃M(jìn)行販賣，想通過查賬的方式來證明行為人的違法所得幾乎是不可能的，要解決這個(gè)難題，就應(yīng)參照《解釋》中非法經(jīng)營罪的規(guī)定，以涉案盜版光碟的張數(shù)(如1000張)而不是以難計(jì)算的違法所得數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，這可解決查獲盜版光碟上千張而違法所得數(shù)額無法確定而無法追究刑事責(zé)任或者甚至不準(zhǔn)確地以非法經(jīng)營罪處理的問題。

　　2、規(guī)定銷售盜版光碟者的舉證責(zé)任。許多出版權(quán)利人的資料在盜版地區(qū)的出版管理部門沒有登記，出版管理部門也不知道真正的權(quán)利人的資料。鑒于證明侵犯著作權(quán)犯罪中盜版光碟侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定難度，建議規(guī)定被告人承擔(dān)證明其銷售的是正版光碟，被告人舉不出證據(jù)的，推定其銷售的是盜版光碟，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品。