一、案情摘要

　　2010年10月30日下午，被告人茍某某和同班同學(xué)李某某、趙某某等人不滿李某(某中學(xué)學(xué)生、本案被害人)到新二中找班上的女同學(xué)向某某耍，雙方揚(yáng)言打架，李某便召集了陳某、李某、陳某某等人在校門口等候。16時(shí)許，茍某某、李某某、趙某某等人放學(xué)后，李某、陳某與茍某某、李某某在新二中校門外發(fā)生抓打，被學(xué)校保安驅(qū)散。被告人茍某某、李某某等人不服氣，想找人打回來。被告人茍某某遂打電話給被告人彭某、顏某，稱自己被人打了，叫喊些人去幫其打架。在某橋見面后，茍某某又要讓二人找些人打架。二人同意后，被告人彭某又邀約被告人劉某某、趙某。趙某又叫上了與其同路的閆某某、李某某、張某某等社會(huì)閑散人員幫忙打架。被告人某某、趙某、彭某、顏某、劉某某等人乘車到新二中、某廣場等地找人、后茍某某得知李某在學(xué)校，便叫趙某、彭某、顏某、劉某某等人趕往學(xué)校。先趕到學(xué)校前校門對(duì)面人行道上的李某某與趙某某、其兄李某某、杜某某等人正在與李某和同學(xué)張某協(xié)商時(shí)，茍某某與趙某、彭某、顏某、劉某某等十余人趕到，茍某某首先上前對(duì)李某踢了一腳，趙某、彭某、顏某、劉某等人便涌上去對(duì)李某實(shí)施毆打，被害人李某跑向該縣中心廣場方向，茍某某、趙某、彭某、顏某等人對(duì)其追打，幾次追攆后，在毆打中，趙某持刀將李某左背部捅傷。經(jīng)該市公安局物證鑒定所鑒定，李某損傷程度為重傷。2011年11月7日，被告人茍某某主動(dòng)到該縣公安局投案自首。2010年12月14日彭某被因涉嫌尋釁滋事罪逮捕。 公訴機(jī)關(guān)以涉嫌故意傷害罪向法院提起公訴。

　　二、律師辯護(hù)意見

　　(一)、辯護(hù)人關(guān)于公訴機(jī)關(guān)所指控的本案犯罪事實(shí)和出示的證據(jù)沒有異議。

　　(二)、公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)對(duì)本案定性、罪名確定錯(cuò)誤。

　　根案的犯罪事實(shí)和本案的證據(jù)，辯護(hù)人認(rèn)為本案性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于擾亂社會(huì)秩序，應(yīng)當(dāng)是涉嫌聚眾斗毆罪，而不是起訴時(shí)所指控的涉嫌故意傷害罪。

　　故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體健康的行為。其構(gòu)成要件為：1、客觀方面，表現(xiàn)為非法損害他人身體健康。2、犯罪主體，故意傷害致人重傷或者死亡的主體是己滿14周歲，具有辨認(rèn)控制能力的自然人;故意傷害致人輕傷的主體則必須已滿16周歲，并具有辨認(rèn)控制能力。3、主觀方面須故意。4、犯罪客體，是侵害了他人身體健康不受侵害這個(gè)法益。

　　從上述故意傷害罪犯罪構(gòu)成要件我們可以得知，故意傷害要成立，最起碼的條件是對(duì)他人損傷程度達(dá)到輕傷。

　　本案在趙某實(shí)施過限行為前，他們就是前去打架、報(bào)復(fù)對(duì)方，并沒有刑法所要求程度傷害被害人的故意;彭某他們當(dāng)時(shí)的行為是不可能給被害人造成輕傷，即使他們對(duì)其行為持放任態(tài)度，除了刀傷致重傷外也并未有非因刀傷致輕傷級(jí)別的鑒定結(jié)論，那么對(duì)構(gòu)不上輕傷的傷害行為不宜作為犯罪行為處理。概言之，彭某他們?cè)谮w某用刀捅傷被害人之前的行為是不構(gòu)成故意傷害罪的。

　　在斗毆過程中，趙某雖然用刀捅傷了被害人，但這已經(jīng)超出了幾被告人前去斗毆、報(bào)復(fù)被害人的共同故意，因此本案應(yīng)屬于部份共同犯罪，對(duì)被害人被刀捅傷前的行為應(yīng)按共同犯罪追究刑事責(zé)任，對(duì)超出共同故意趙某單獨(dú)事實(shí)的傷害行為產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由趙某自行承擔(dān)。打過比方，甲為實(shí)施盜竊，邀乙為其把風(fēng)，乙在門口把風(fēng)，甲入室盜竊時(shí)被主人發(fā)現(xiàn)，便持刀威脅，施加暴力搶走財(cái)物。乙只能在盜竊犯罪與甲成立共同犯罪，而不能說乙是與甲共同搶劫犯罪。所謂共同犯罪中同案犯部分行為全部責(zé)任那是在他們具有共同故意目的前提下，甲的行為已經(jīng)超出了甲乙共同盜竊的故意，所以乙構(gòu)成盜竊共犯。彭某在該案就與乙一致，對(duì)趙某應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任，對(duì)彭某應(yīng)當(dāng)以聚眾斗毆罪追究刑事責(zé)任。

　　聚眾斗毆罪，是指基于私仇宿怨、爭霸一方或者其他藐視法紀(jì)的動(dòng)機(jī)，聚集多人成幫結(jié)伙地相互攻擊對(duì)方身體的行為。成立聚眾斗毆罪雖然需要多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須三人以上。例如，一方一人、另一方三人以上進(jìn)行斗毆的，仍然成立本罪。成立聚眾斗毆雖然要求有首要分子，但不要求雙方都有組織、策劃、指揮者，斗毆一方的首要分子約定對(duì)方人員斗毆的，也不影響本罪的成立。另外需要說明的是斗毆不等同于重傷或殺人。

　　根據(jù)刑法的規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。即刑法第292條第2款屬于法律擬制，斗毆者致人重傷、死亡時(shí)，即使沒有傷害、殺人故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。另外，所謂致人重傷、死亡，也不限于致斗毆的對(duì)方成員重傷、死亡，斗毆行為導(dǎo)致本方成員重傷、死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。但是，鑒于聚眾斗毆的特殊性，根據(jù)首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的原則，只應(yīng)對(duì)直接造成死亡的斗毆者和首要分子認(rèn)定為故意殺人罪，對(duì)其他參與者不宜認(rèn)定為故意殺人罪;在不能查明死亡原因的情況下，也不宜將所有的斗毆者均認(rèn)定為故意殺人罪，僅應(yīng)對(duì)首要分子以故意殺人罪論處。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情況下，斗毆雙方的所有參加者都成立故意殺人罪，這有悖于刑法的謙抑性。

　　因此，本案的發(fā)生，是被告人茍某某組織、邀請(qǐng)、發(fā)起的，造成被害人李某重傷系趙某所為，他們的行為性質(zhì)完全符合聚眾斗毆罪的性質(zhì)，那么對(duì)茍某某、趙某應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第234條以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任，對(duì)彭某、顏某、劉某某應(yīng)依照《刑法》第292條以聚眾斗毆罪追究其刑事責(zé)任。

　　至于對(duì)彭某、顏某、劉某某聚眾斗毆適用刑度的問題。辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)法庭調(diào)查和辯護(hù)人的詢問，幾被告人聚眾斗毆次數(shù)不夠多次、人數(shù)為達(dá)到10人以上、斗毆時(shí)間短促、圍觀群眾較少、亦未影響交通秩序和持械斗毆情節(jié)。因此辯護(hù)人認(rèn)為法院應(yīng)依照“聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;……”這個(gè)刑度對(duì)彭某考慮量刑。

　　綜上所述，本案應(yīng)當(dāng)屬于擾亂公共秩序罪性質(zhì)，對(duì)不屬于首要分子、重傷行為直接實(shí)施者應(yīng)當(dāng)以聚眾斗毆罪追究刑事責(zé)任，即對(duì)彭某、顏某、劉某應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第292條“聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;……”之規(guī)定追究刑事責(zé)任;對(duì)茍某某、趙某應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第292條第2款“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！敝?guī)定追究刑事責(zé)任。

　　(三)、關(guān)于彭澤在本案中的量刑情節(jié)問題

　　法定情節(jié)方面

　　1、彭某犯罪時(shí)系未成年人，根據(jù)《刑法》第17條第3款規(guī)定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”之規(guī)定，彭某符合應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰規(guī)定。

　　2、彭某當(dāng)屬于從犯。通過法庭調(diào)查和被告人的供述及本案證據(jù)已經(jīng)充分證實(shí)，彭某是參與了實(shí)施斗毆的行為，其在共同犯罪中僅起到撐場子的輔助作用，其行為表現(xiàn)也非常輕微，打了被害人幾耳光;組織斗毆的的、發(fā)起斗毆的均系茍某某。因此，公訴機(jī)關(guān)以其作為主犯指控追究其刑事責(zé)任屬錯(cuò)誤。

　　3、彭某初犯。不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槭艿絼诮绦姓幜P就影響其初犯的成立。初犯是相對(duì)于累犯而言，《刑法》第65條就一般累犯是這樣規(guī)定的“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外?！?/p>

　　酌定情節(jié)方面

　　1、歸案后彭某實(shí)供述了自己罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好;

　　2、被羈押期間表現(xiàn)較好;

　　3、積極悔過，積極主張賠償被害人損失;

　　社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性方面

　　彭某與聚眾斗毆的行為給被害人及社會(huì)秩序造成的危害較小，其主觀惡性也是比較小的;由于其年少無知，對(duì)事物認(rèn)識(shí)缺乏正確引導(dǎo)產(chǎn)生過激行為導(dǎo)致深陷囹圄，對(duì)此已是后悔莫及，通過教訓(xùn)，其人身危險(xiǎn)性也是非常低。

　　綜上所述，彭某人應(yīng)當(dāng)是涉嫌聚眾斗毆罪;彭某該次犯罪中應(yīng)當(dāng)屬于從犯，而非主犯;同時(shí)彭某未成年人，又具有上述法定、酌定從輕、減輕情節(jié)。辯護(hù)人請(qǐng)求法院依照《刑法》第292條“聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;……”、《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼?a href='http://www.shkps.cn/beigao/7.html' target='_blank' data-horse>被告人認(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》第9條、《未成年人保護(hù)法》、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人犯罪案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人犯罪若干問題的司法解釋》和其它規(guī)和司法解釋的規(guī)定及我國當(dāng)前的刑事政策，本著教育、感化、挽救的原則，作出有利于彭某矯正改過自新的判決。辯護(hù)人請(qǐng)求對(duì)彭某用緩刑，這更有利于其改過自新和將來適應(yīng)社會(huì)。

　　三、法院審理結(jié)果

　　法院審理判決：被告人彭某犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。