我們依法接受凌某家屬的委托作為凌某的辯護人出席今天的庭審，作為凌某的辯護人，就本案有關(guān)事實與法律適用發(fā)表如下辯護意見：

一、我認為被害人陳勉忠的傷情不構(gòu)成重傷。

首先，我們認為公訴機關(guān)采用中南大學(xué)湘雅二醫(yī)院的《司法醫(yī)學(xué)鑒定意見書》來認定被害人的傷情與法律相悖，該結(jié)論不能作為認定本案有關(guān)事實的依據(jù)。

2009 年10月16日 ，在審查起訴過程中，受平江縣人民檢察院的委托，湖南省湘雅司法鑒定中心已于2009年10月20日作出了《法醫(yī)學(xué)鑒定意見書》，根據(jù)《人體輕傷鑒定標準》第二十一條、第二十五條的規(guī)定，認定被害人陳勉忠的傷情為輕傷，此鑒定結(jié)論嚴格按照《 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)條款實施，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將該鑒定結(jié)論作為本案認定事實的依據(jù)，并依法送達給相關(guān)當(dāng)事人，但平江縣人民檢察院收到該鑒定結(jié)論后，不但沒有送達給當(dāng)事人，反而在退回公安機關(guān)補充偵查后的 2009 年10月26日 再次委托中南大學(xué)湘雅二醫(yī)院進行司法鑒定，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院在辦理刑事案件過程中，應(yīng)當(dāng)依法各司其職、各負其責(zé)，嚴格按照分工進行刑事訴訟，不能互相更換，不能互相替代，也不能超越職權(quán)行事，本案當(dāng)中，由于2009年10月23日案件已經(jīng)退回補充偵查，2009年10月26日平江縣人民檢察院已經(jīng)沒有行使審查起訴的權(quán)利，根據(jù)《 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，其不應(yīng)當(dāng)再次委托進行鑒定，所以，作為本案的辯護人，我認為 中南大學(xué)湘雅二醫(yī)院的《司法醫(yī)學(xué)鑒定意見書》是違背法律程序下所作出的鑒定結(jié)論，其喪失了刑事證據(jù)的“合法性”這一基礎(chǔ)，其不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)予以采納。

其次，我們認為被害人的傷情應(yīng)當(dāng)根據(jù)湖南省湘雅司法鑒定中心的《法醫(yī)學(xué)鑒定意見書》認定為輕傷。

本案從公安機關(guān)偵查開始，就被害人的傷情問題，先后一共進行了5次鑒定，其中湖南省芙蓉司法鑒定中心與岳陽市金盾司法鑒定所都一致認定了被害人的傷情為輕傷，特別是湖南省湘雅司法鑒定中心作為省人民政府指定的醫(yī)院，其所作出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是客觀真實的，且根據(jù)被害人目前的恢復(fù)情況來看，其能夠正常行走，運動功能基本與常人無異，其傷情并不符合《人體重傷鑒定標準》中“嚴重影響肢體功能”的描述，所以我們認為被害人陳勉忠的傷情應(yīng)當(dāng)為輕傷，根據(jù)我國《刑法》“有利于被告人”的原則，湖南省湘雅司法鑒定中心的《法醫(yī)學(xué)鑒定意見書》可以作為認定事實的依據(jù)。

二、就被告凌某是否構(gòu)成賭博罪問題，我認為其不構(gòu)成賭博罪。

就賬本上體現(xiàn)的數(shù)目結(jié)合余愚、金應(yīng)安等人的證言來看，我認為本案中凌某叫人來麻將館打麻將的行為不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二項規(guī)定的聚眾賭博行為，從被告人凌某在檢察卷內(nèi)的供述所反映出來的情況來看，其開設(shè)麻將館的目的是“結(jié)交朋友”“和玩的好的聚一下”，而通過賬本當(dāng)中的賬目來看，基本是凌某每天都有參與“打麻將”的行為，且其輸?shù)拇螖?shù)遠遠大于其所贏的次數(shù)，且到目前為止，賬本上的數(shù)目包括所抽的“場子費”到現(xiàn)在都沒有進行結(jié)算，而其所租住的“鈺城貴賓樓”的房租到現(xiàn)在都沒有付，由此可以看出凌某開設(shè)麻將館的目的并不是“營利”，而僅僅是方便自己及朋友娛樂。此外，就籌碼計算問題，根據(jù)余愚的證言，結(jié)合凌某的供述，籌碼的大小有“10元、20元、50元、100元”幾種，而賬本上所反映卻只有多少“個”，那么就賬本上的數(shù)目到底是多少，數(shù)目是否需要兌現(xiàn)，會不會兌現(xiàn)等問題，到目前為止根本沒有確實充分的證據(jù)予以證實，其次，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”這一規(guī)定，本案中，至今根本沒有出現(xiàn)過“款物”，所以也就根本不存在“賭資”一說，為此根據(jù)我國刑法“疑罪從無”的原則以及“不適用推理”的原則，公訴機關(guān)所指控的“賭資數(shù)額累計五萬以上”典型屬于“證據(jù)不足”，不應(yīng)當(dāng)認定被告人凌某犯有賭博罪。

三、被告人凌某悔罪表現(xiàn)明顯。

本案發(fā)生后，被告人凌某多次向辦案單位表示自己對自己的行為表示悔過，其不但向檢察機關(guān)書寫了悔過書，還主當(dāng)向被害人及其家屬賠禮道歉，同時通過向朋友借款超額賠償了被害人的損失，從此種種行為來看，被告人凌某的悔罪表現(xiàn)是非常明顯的，應(yīng)當(dāng)酌情予以從輕量刑。

綜上所述，由于被告人凌某家庭情況較為困難，其上有80歲的老母親，下又有2歲幼女需要撫養(yǎng)，結(jié)合以上事實與相關(guān)法律規(guī)定，本辯護人懇請人民法院根據(jù)我國《刑法》寬嚴相濟以及有利于被告人的原則，查明有關(guān)事實后依法作出公正判決。

律師事務(wù)所

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二0一0年一月二十一日