(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)?a href='http://www.shkps.cn/qinquan/6.html' target='_blank' data-horse>商標侵權行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：

首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失);

其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的;

最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而：

第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。

第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。

打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)

其一，有關條文設計。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權;其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度;最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容：

(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標或者用其他商標替換該產(chǎn)品的原有商標;

(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標所有人的同意;

(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售;

(4)達到情節(jié)嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。

第三，從行為的主觀方面來看：行為人實施方向假冒行為必須是故意的，其動機主要是盜用他人的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來創(chuàng)立自己的品牌，并牟取不當利益。這里的利益主要是長期利益，假冒人通過高價購買優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品貼上自己的商標低價銷售，短期內(nèi)是虧損的，但是當其自己的商標獲得較高的知名度的時候也就是其開始獲取不當利益的時候。也不排除少數(shù)行為人意圖通過去除他人商標從而消極地降低他人產(chǎn)品的聲譽，達到排擠競爭對手的目的。

第四，從行為的主體方面看：反向假冒行為人屬于一般主體，包括自然人和單位。一般是與被假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，這是該行為的客體、客觀方面及主觀方面的特征所決定的。但在某些情況下銷售者也可以成為反向假冒行為人，比如一些獲得了某商標許可使用權的經(jīng)銷商，購進他人商品再撤換其商標，作為自己經(jīng)銷的商品投入市場，仍然構成反向假冒。如果銷售者僅僅實施了去除商標后再銷售的行為，不構成反向假冒。因為這種情況下一般缺乏創(chuàng)牌或貶低他人產(chǎn)品的動機。另外，如果銷售者使用非合法取得的第三人注冊商標更換了原來產(chǎn)品的商標并進行銷售，則構成了假冒注冊商標罪，就不屬于反向假冒行為。