一、對服刑人員余罪進行偵查的規(guī)定

狹義說與廣義說各有道理，狹義說立足于設(shè)立余罪自首的立法初衷，廣義說則嚴(yán)格遵從法條，著眼于方便司法實踐中的具體適用。但是基于從司法實踐出發(fā)，認(rèn)定是否為余罪自首的主體關(guān)鍵是交代的是否是“余罪”，因此筆者更贊同廣義說。具體講來，能構(gòu)成余罪自首的犯罪人有以下幾種：

1、被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所謂強制措施，按照刑事訴訟法的規(guī)定，是指逮捕、刑事拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)徍途袀?。另外對于在偵查中受到依法傳喚的犯罪嫌疑人被告人如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首論”的主體范圍。這里的傳喚，是指司法機關(guān)命令犯罪嫌疑人被告人于指定時間自行到案接受訊問的一種法律措施。它雖然沒有直接的強制效力，但它指示嫌疑人被告人應(yīng)負(fù)到案的義務(wù)，如不履行該項義務(wù)將受到強制，因而具有間接的強制效力。在法學(xué)理論上，一般將傳喚稱為“間接強制措施”。

2、正在服刑的罪犯。正在服刑的罪犯是指已經(jīng)人民法院宣判、正在被執(zhí)行所判刑罰的犯罪人。最高人民法院1998年4月6日作出的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)將“正在服刑的罪犯”解釋為“已宣判的罪犯”，更有利于余罪自首的成立。因為從宣判到執(zhí)行還存在一個過程，這期間如實供述司法機關(guān)還未掌握的其他罪行的，理當(dāng)以自首論。關(guān)于“正在服刑的罪犯”是否包括正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于緩刑考驗期、假釋考驗期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯，理論上有不同的解釋。狹義的解釋認(rèn)為，僅指正在監(jiān)獄、拘役所、看守所等羈押場所執(zhí)行死緩、無期徒刑、有期徒刑和拘役的罪犯。廣義的解釋認(rèn)為，除包括上述罪犯外，還包括正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于緩刑考驗期、假釋考驗期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯。筆者主張廣義的解釋，因為正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于緩刑考驗期、假釋考驗期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯，只是刑罰執(zhí)行方式或執(zhí)行場所的不同，在性質(zhì)上都屬于正在服刑，雖然只是被限制而不是被剝奪人身自由，但畢竟已在司法機關(guān)或執(zhí)行機關(guān)、檢察機關(guān)的控制之下，不可能存在投案的自動性。

3、余罪自首的主體能否擴大到被采取行政、司法強制措施及勞動教養(yǎng)的人員呢?筆者認(rèn)為，在勞動教養(yǎng)期間如實供述出司法機關(guān)還未掌握的，與被處勞教的違法行為不相同的犯罪行為，或者被采取行政、司法強制措施的如實供述司法機關(guān)未掌握的本人的罪行，應(yīng)以自首論處。因為這種行為已具備了自首的實質(zhì)要件，同時也有利于提高破案率。對此，可以通過司法解釋使之明確下來。

4、除被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如實交待司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行外，筆者認(rèn)為，在傳喚、行政拘留、勞動教養(yǎng)、司法拘留、對黨員實行“雙規(guī)”,對公務(wù)員實行“雙指”等情形中發(fā)生如實交待罪行的，也應(yīng)列入適用范圍。

二、余罪自首的適用條件

余罪自首的適用條件必須是供述司法機關(guān)還未掌握的本人的其他罪行。這是余罪自首相對于一般自首在適用條件上的特殊性。

1、余罪自首的前提條件――如實供述

筆者認(rèn)為這里的“如實供述”仍然適用《解釋》第一條第六款的規(guī)定，即“……如實交代自己的主要犯罪事實?！痹趯嵺`中，有的犯罪人作案時間比較長、案情復(fù)雜，要求其完完整整、全面、準(zhǔn)確地交待是不現(xiàn)實的。因此對犯罪人供述過程中的錯漏部分，只要不屬于對行為人定性、量刑有重大影響的犯罪事實，均應(yīng)認(rèn)為其對自己的犯罪事實作了如實供述。這里如實供述余罪的行為，可以發(fā)生在對前罪進行偵查、起訴、審判、處罰之中的任何一個階段，在哪一個階段如實供述并不影響余罪自首的成立，只是對余罪自首行為人進行刑罰裁量時所考慮的一種情節(jié)。這是與一般自首有所不同的地方。

2、余罪自首的機構(gòu)――狹義的司法機關(guān)

就自首的本質(zhì)特征而言，從鼓勵犯罪人自首這一立法者確立余罪自首制度的出發(fā)點考慮，筆者認(rèn)為余罪自首的“司法機關(guān)”作狹義的理解更符合立法精神。所以，這里的“司法機關(guān)”，應(yīng)當(dāng)是指具體處理該案的司法機關(guān)。但又不能限定得太具體，一般應(yīng)以某一地、市的公安局為基本單位，或以提起刑事訴訟的主體機關(guān)為單位。

3、余罪自首的情形――司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行，包括同種罪行。

(1)“還未掌握”：所謂“還未掌握”應(yīng)是指司法機關(guān)還沒有掌握一定的證據(jù)資料，不足以有客觀根據(jù)地，合理地懷疑被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯為其他罪行的犯罪嫌疑人。司法機關(guān)根本不知道該罪行，或者雖然知道該罪行但不知犯罪嫌疑人是誰。也就是說，從證據(jù)或訴訟程序的角度來看，司法機關(guān)憑借已掌握的線索或證據(jù)，還不能充分、確實地將該罪行與供述人聯(lián)系起來;從刑事偵查的角度來看，這個案件還沒有告破。

實踐中，不能僅以司法機關(guān)人員憑知覺或者辦案經(jīng)驗等純屬主觀性質(zhì)的、沒有任何客觀根據(jù)的推測，對犯罪人形成懷疑，就認(rèn)為司法機關(guān)已經(jīng)掌握。也不能只因司法人員只是例行問及：“你是否還犯有其他罪行”就認(rèn)為司法機關(guān)已經(jīng)掌握了犯罪人所實施的其他罪行，否則便會不當(dāng)限縮“還未掌握”的內(nèi)涵，限縮余罪自首的成立空間。

以上知識就是小編對相關(guān)法律問題進行的解答。一般情況下漏罪是數(shù)罪并罰，然后對期限進行減刑，但是有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，余罪就是漏罪，如果余罪自首的話還會進行減刑，如果您對此還有疑問或者有進一步的法律需求，可以在線咨詢律霸網(wǎng)律師，我們將為您提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。