一、相關(guān)的法律規(guī)范

要想理清零工人身損害賠償問題，首先讓我們聚焦幾個相關(guān)的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害的，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”?？梢娫凇蛾P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，第十條和第十一條分別界定了兩種法律關(guān)系，第一種是承攬法律關(guān)系，這種情況下顯然法律沒有過多的苛責(zé)定作人，出現(xiàn)非定作人過錯造成的承攬人人身損害，定做人不需要負(fù)法律責(zé)任。第二種則是雇傭法律關(guān)系，當(dāng)被雇傭者發(fā)生人身損害時，雇傭者幾乎是責(zé)無旁貸，在這種法律關(guān)系下，雇傭者與被雇傭者緊緊的捆綁在了一起。

二、承攬和雇傭關(guān)系的概念和區(qū)別

根據(jù)以上分析，找零工干活“雇主”應(yīng)不應(yīng)該對其人身傷害進行賠償取決于“雇主”和零工之間是一種什么樣的法律關(guān)系，不同的法律關(guān)系定位帶來的將是截然不同的賠償責(zé)任。在進行具體區(qū)分之前讓我們弄清楚一個概念，本文的雇傭關(guān)系是狹義的雇傭關(guān)系。理論上認(rèn)為，雇主與傭工之間的關(guān)系包括兩種：一種是指雇主主體是《中華人民共和國勞動法》第二條規(guī)定的中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體等用人單位，這種情況，一般勞動者會與用人單位之者因訂立書面勞動合同而形成勞動關(guān)系，法律責(zé)任的認(rèn)定遵循勞動法，可謂有法可依，少有爭議;另一種是指雇主主體是上述合同法規(guī)定之外的主體，這種情況，在勞動者與雇主之間雖然只是形成了短暫的雇傭關(guān)系，或有書面勞動合同，或有口頭協(xié)商，但是客觀上都已經(jīng)形成了勞務(wù)關(guān)系。因為第二種情況被排除在勞動法范疇之外，所以相關(guān)法律關(guān)系的調(diào)整變得棘手而且亟待解決，這部分勞務(wù)關(guān)系正是本文所研究的區(qū)別于承攬的狹義的雇傭關(guān)系。明確了這點，我們就有了清晰的概念前提，也就有了進行邏輯判斷的基礎(chǔ).筆者認(rèn)為，雇傭與承攬有以下幾點區(qū)別：

首先，定義不同。這是兩者最直觀的區(qū)別，《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。”而雇傭，應(yīng)該是指雇員秉承雇主的意志、接受雇主的指派、完成雇主交給的工作并且獲得報酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

其次，兩者的人身依附程度不同。雇傭關(guān)系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇員對于工作地點、工作時間、工作進程等的安排沒有自主選擇權(quán)，雇主與雇員間有支配、控制、從屬的關(guān)系，雇主可以隨時干預(yù)雇員的工作;而承攬關(guān)系的定作人與承攬人之間以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，雙方地位平等，不存在人身依附，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權(quán)，定作人無權(quán)進行干預(yù)。

最后，兩種關(guān)系履行和解除的方式不同。一般來說，雇傭關(guān)系的雇員不能將自己應(yīng)負(fù)的義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，需要親自履行雇傭契約;而承攬關(guān)系中，承攬人可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成。另外，雇傭關(guān)系中雇員一般受到法律更強有力的保護，雇主不能隨便解除勞動合同;但承攬關(guān)系中，定作人可以更自由的解除合同，只要賠償對方相應(yīng)的損失。

三、深度剖析雇用零工行為蘊藏的法律關(guān)系

我們已經(jīng)完成了理論分析，接下來關(guān)鍵是如何逾越一個個技術(shù)障礙進行具體定位，這就需要馬克思主義法學(xué)方法論指導(dǎo)我們前行，通過具體的概念元素進行實證分析，用嚴(yán)密的邏輯推理來完成定性過程。零工干零活，零工要完成一定的工作成果獲得一定的報酬，而“雇主”給付一定的報酬為的是換取他人的勞動成果，這符合承攬合同的概念和基本特征。另外，也是最重要的一個界定標(biāo)志是受雇者受雇時往往就已經(jīng)知道了其工作的全部內(nèi)容和相關(guān)情況，他只需要按照事先約定的口頭承諾履行即可，而不需要像在雇傭關(guān)系中那樣隨時隨地的聽從雇主的吩咐，在工作時間、地點甚至內(nèi)容方面進行調(diào)整。即使出現(xiàn)了這種情況我們也應(yīng)該認(rèn)定為重大的變更致使舊的承攬合同被解除，新的承攬合同被建立，即性質(zhì)上仍然屬于一方交付工作成果另一方付費的定做行為。也就是說承攬關(guān)系中雇主支配的是一個個量化的任務(wù)，是對事不對人;而雇傭關(guān)系中雇主支配的不僅僅是任務(wù)，更重要的還是對一個自主勞動力的支配，正所謂對事更對人。同時，零工干零活的承攬關(guān)系中，經(jīng)過雇主同意承攬人可以邀請他人與自己共同甚至代替自己完成承攬任務(wù)，只要結(jié)果經(jīng)過雇主驗收合格，雇主也可以在愿意承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下隨時解除與雇工間的勞務(wù)關(guān)系，其實這點也是承攬不具有人身依附關(guān)系所衍生出來的自由度，也就是說承攬與雇傭間最核心的區(qū)別點還是在人身依附關(guān)系不同。

以一個小案例為例，女保潔工劉某在給房主徐某擦玻璃時，不幸從8層高樓墜地身亡，死者家屬要求索賠。這里就應(yīng)該認(rèn)定劉某與徐某之間存在的是承攬合同關(guān)系，首先，因為兩方協(xié)議的初衷是徐先生只驗收窗明幾凈的成果，不干涉劉某的工作程序，而劉某只負(fù)責(zé)完成任務(wù)，雙方間不存在控制、支配和從屬關(guān)系;其次，從勞動工具也能看出來，往往這種承攬零工都自備工具，而且如果案例中的徐某因為某種原因想要解除合同，在付給劉某適當(dāng)補償?shù)那闆r下，現(xiàn)實生活中很容易達成一致。

理論和案例的雙重解析已經(jīng)使我們對于承攬與雇傭的含義以及打零工現(xiàn)象的法律定性了然于胸了。

四、從法理角度分析認(rèn)定“雇用零工”為承攬關(guān)系的合理性

法律所追求的是相對公平而不是絕對公平，純粹的絕對的公平對于法律而言是一種不公。還是以女保潔工劉某為例，不幸從8層高樓墜地身亡，對于死者本人和她的家屬都非幸事，她的家屬提出了20萬元的賠償要求，如果追求絕對公平，那么沒什么能補償這喪失了生命所帶來的損失。而另一方面，沒有任何過錯的雇主徐先生只是為了清潔幾扇玻璃，僅僅為了一次價值140元的勞務(wù)行為就有可能要面臨20萬元的巨額損失。當(dāng)我們要求一個沒有過錯的人為另一個人的不幸買單的時候，當(dāng)一個人的得到和付出嚴(yán)重失衡時，我們能說這是在維護法律的公平和正義嗎?這不但是個人面臨的不公正的法律風(fēng)險，這也是所有社會個體隨時可能面臨的不公正待遇，我們不希望因為需要一點正常的勞務(wù)服務(wù)就隨時面臨著巨額賠付的風(fēng)險，這種法律成本的付出既不符合立法的原意也不符合法律公正的精神。我們當(dāng)然需要一個人性化的法律，但是當(dāng)我們照顧一個群體的利益時絕不能以犧牲另一個群體的利益為代價，當(dāng)我們被一種正義感和同情心感召勇往直前時，別忘了法律中還有其他的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)自由裁量的力量像感性一面傾斜的時候，冰冷冷的經(jīng)濟尺度卻能把我們重新拉回理智的跑道!所以盡管有所顧忌，但是對于類似的法律關(guān)系我們?nèi)砸⌒恼鐒e、大膽定位，該是承攬關(guān)系的就定性為承攬關(guān)系，從而使無過錯的雇主擺脫莫須有的民事“罪名”。對于受傷害的當(dāng)事人和其家屬我們應(yīng)該準(zhǔn)備更加完備的社會保障措施、公共保險體系、救濟辦法甚至是社會的人文關(guān)懷，這才能維護真正的法律王道。