建設(shè)工程施工合同中黑、白合同的法律適用

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程糾紛建設(shè)工程黑合同建設(shè)工程白合同工程結(jié)算依據(jù)

在我國建筑市場中，大量存在建設(shè)工程白合同(即備案施工合同)和建設(shè)工程黑合同(私下簽訂的合同)，雖然《招投標(biāo)法》《建筑法》等法律法規(guī)，對黑合同嚴(yán)令予以禁止，但是在實踐中，卻大量存在黑合同。因為黑合同的存在，不但擾亂了正常的建筑市場秩序，而且產(chǎn)生了大量的糾紛。那么，當(dāng)黑合同和白合同發(fā)生沖突時，到底按照哪份合同作為結(jié)算。雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了，要以白合同作為結(jié)算依據(jù)。但是，在實踐中，黑白合同問題非常復(fù)雜，最高院的司法解釋不能全面涵蓋黑白合同的具體存在形式。各地法院對黑白合同的適用，又有不同的規(guī)定，因此造成了不同的判決。本人根據(jù)代理過的建設(shè)工程黑白合同糾紛案件，做以下總結(jié)：

黑、白建設(shè)工程合同的概念

黑合同是指建設(shè)工程當(dāng)事人違反《招投標(biāo)法》規(guī)定，未經(jīng)招投標(biāo)手續(xù)，私下簽訂的施工合同。

白合同是指建設(shè)工程當(dāng)事人按照《招投標(biāo)法》規(guī)定，依法進(jìn)行招投標(biāo)手續(xù)，中標(biāo)后依法向建設(shè)工程管理部門備案的施工合同。

黑合同和白合同最主要的區(qū)別就是是否經(jīng)過招投標(biāo)手續(xù)，是否依法備案。

黑、白建設(shè)工程施工合同的效力

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，如果黑合同和白合同結(jié)算發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)以白合同作為結(jié)算依據(jù)。適用以上規(guī)定的前提是白合同合法有效。

黑、白合同的結(jié)算依據(jù)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，在同一個建設(shè)工程施工中，存在一份白合同，一份黑合同的。應(yīng)當(dāng)以白合同即備案中標(biāo)的合同作為結(jié)算依據(jù)。在實踐中，有時候黑合同和白合同均違反了《招投標(biāo)法》規(guī)定，均被認(rèn)為無效的情形。那么建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)按照哪個合同作為結(jié)算依據(jù)。目前，各地的法院均有不同的規(guī)定。

根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定為無效的，可以參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。”該規(guī)定沒有確定是按照黑合同進(jìn)行結(jié)算還是按照白合同結(jié)算，而是參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程款。那么實際履行的合同可能是白合同，也可能是黑合同。哪份合同是雙方實際履行的合同，就按照哪份合同結(jié)算。

根據(jù)《山東省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛會談紀(jì)要》規(guī)定：“審判實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)了當(dāng)事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結(jié)算依據(jù)的情形，對此，會議認(rèn)為，“白合同”是依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)這一法定形式確認(rèn)的，雖然“黑合同”可能是當(dāng)事人的真實意思表示，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標(biāo)備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。”根據(jù)以上規(guī)定，黑合同是法律禁止的行為，即使黑合同是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，那么也不能按照黑合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的解釋》的解答規(guī)定：(七)關(guān)于黑白合同的處理原則：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算?在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第21條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢?這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同;但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實施?！督忉尅返?1條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂的未經(jīng)備案的變更“白合同”實質(zhì)性條款的補(bǔ)充協(xié)議，不適用《合同法》有關(guān)合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

根據(jù)以上解釋的解答規(guī)定，黑合同即使是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，由于違反了法律規(guī)定，不能成為工程款結(jié)算依據(jù)。

建設(shè)工程黑白施工合同的工程款如何結(jié)算才能更公平，更合法。

由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，在實踐中黑白合同存在形式多種多樣，價款約定也各不相同。那么出現(xiàn)黑白合同時，如何結(jié)算才更公平，筆者認(rèn)為可以分為以下三種情況：

雙方當(dāng)事人在工程竣工驗收后，真實自愿的簽訂結(jié)算協(xié)議的情形。

如果建設(shè)該工程施工合同即使存在黑合同和白合同，那么在工程施工完畢，并經(jīng)過竣工驗收合格后。雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上，簽訂結(jié)算協(xié)議，并簽字蓋章。那么工程款的結(jié)算應(yīng)當(dāng)以結(jié)算協(xié)議為準(zhǔn)。因為該結(jié)算協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，獨立于白合同和黑合同。該結(jié)算協(xié)議的效力適用于合同法的規(guī)定。

黑合同和白合同均違反法律規(guī)定，均被確認(rèn)無效的情形。

如果黑合同和白合同均因違反法律規(guī)定，被確認(rèn)為無效。那么應(yīng)當(dāng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)，在實踐中爭議很大，各地法院的規(guī)定和在實踐中的判決各不一樣。有的按照白合同判決，有的按照黑合同判決，有的按照市場價據(jù)實結(jié)算予以判決。那么應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算才更公平?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照施工當(dāng)時市場價作為結(jié)算依據(jù)最公平。理由如下：

建筑工程質(zhì)量是建筑工程的生命，必須要保證建筑工程的質(zhì)量，同時要維護(hù)建筑市場公平公正的競爭秩序。黑合同的價款有時侯高于白合同的價款，是當(dāng)事人為了排擠競爭對手，獲取了非法利益，違背了公平的市場秩序，所以，對以當(dāng)事人非法獲利的部分，法律不應(yīng)當(dāng)支持。應(yīng)當(dāng)按照市場價結(jié)算工程款。黑合同價款有時候低于白合同的價款，這種情形是發(fā)包人利用市場優(yōu)勢地位，在不公平的前提下與承包人簽訂的合同。承包人在建筑市場中處于弱勢地位，有時候為了承接工程，不顧風(fēng)險而簽訂合同。在實踐中，中標(biāo)備案的合同是按照預(yù)算，按照國家當(dāng)時的定額計算出來，成本與利潤均可控制。而一旦黑合同價款低于備案合同，在施工過程中，承包人必然會偷工減料，造成建筑工程質(zhì)量的不合格，造成巨大的安全隱患。因此，在黑合同價款低于備案施工合同價款的情況下，為保證工程質(zhì)量合格，應(yīng)當(dāng)按照市場價結(jié)算工程款，也可以起到約束企業(yè)，保證工程質(zhì)量。

黑合同無效，白合同有效的情形

如果黑合同無效，白合同有效的情況下，直接按照最高院的司法解釋按照白合同結(jié)算工程款。