工程勞務(wù)分包的風(fēng)險應(yīng)該如何規(guī)避

1、發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。

這里國內(nèi)的規(guī)定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無例外。這說明對分包人的挑選，總承包人實(shí)際上責(zé)任重大。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴(yán)格的責(zé)任的。

2、發(fā)包人不得將應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解，發(fā)包給幾個承包人。這主要是對發(fā)包人提出的要求。也就是禁止肢解發(fā)包。

3、總承包人進(jìn)行專業(yè)分包，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

認(rèn)可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后，取得了建設(shè)單位的書面認(rèn)可。從律師法律實(shí)務(wù)的角度強(qiáng)調(diào)，這種認(rèn)可必須是書面的，比如通過工作聯(lián)系單、會議紀(jì)要、簽證、通知、說明等等。

4、分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，勞務(wù)分包屬于一個例外。

這樣說的法律依據(jù)是《解釋》第七條：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包的原則。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有時這種勞務(wù)分包和專業(yè)分包不好區(qū)別，勞務(wù)分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人墊資或著領(lǐng)款購買部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務(wù)分包的受托代買材料行為，就不用擔(dān)心沒有經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可而無效。如果看成包工也包料，就很容易被認(rèn)定為專業(yè)承包，專業(yè)承包是需要發(fā)包人認(rèn)可的，否則效力就有問題。一般的建議是：

(1)購買材料一定是零星的、少量的、輔助的。

(2)在材料交接、進(jìn)場、入庫、使用時，在墊資手續(xù)和領(lǐng)款手續(xù)上，要寫明是代購材料，特別是如果有大宗采購材料的情況，一定要明示為受托代購。

(3)在結(jié)算方式上，要盡量避免和工程費(fèi)計(jì)價、取費(fèi)混淆起來。

5、總承包人不得全部轉(zhuǎn)包，也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人。

6、將工程的主體結(jié)構(gòu)交由他人施工。禁止的范圍從主體結(jié)構(gòu)的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數(shù)。

7、專業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì)，并且在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。從這里就可以知道，開始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議

8、禁止再分包和轉(zhuǎn)包。

9、分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任(勞務(wù)分包例外)。

10、注意分包合同關(guān)系的相對性問題。

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