勞務派遣作為一種新型用工方式，在2008年施行的勞動合同法中首次予以規(guī)定，自此以后得到廣泛應用。但由于制度運行中存在諸多不規(guī)范之處，勞務派遣成為眾多公司特別是許多大型國有公司規(guī)避法律責任的途徑，這與勞動合同法的本意相違。同時也不得不承認，法律本身關于勞務派遣三方法律關系、勞務派遣單位與用工單位責任分擔、勞務派遣中的工傷補償待遇、同工同酬待遇、勞務派遣法律關系的解除等方面亦存在缺陷，給善于鉆法律漏洞者以可乘之機。勞務派遣用工日漸成為勞動爭議案件多發(fā)的源頭，有必要加以研究。

一、勞務勞務派遣存在的問題

1.同工同酬難。派遣工呈現(xiàn)出用工短期化的現(xiàn)象，派遣工中的大量農(nóng)民工以自行辭職的方式放棄了領取經(jīng)濟補償金以及簽訂無固定期限合同的利益，這暴露了用工單位實行的“體制內(nèi)外有別”對勞務派遣市場造成的沖擊。被派遣勞動者難以同用工單位勞動者一樣享受包括各種保險、績效獎金以及正常的工資調整等在內(nèi)的同等待遇，且差距巨大。司法實踐中，勞動者舉證不足往往成為被法院駁回其同工同酬訴求的主要理由。勞務派遣中同工不同酬的爭議，較之其他勞動爭議的一個顯著特點在于，派遣工因信息不對稱狀態(tài)更為嚴重而舉證能力特別弱小。

2.工傷保險賠付難。勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議既無被派遣勞動者參與，又無相關部門監(jiān)督，易發(fā)生以損害被派遣勞動者合法權益換取勞務派遣公司利益的行為。一旦涉及勞動報酬支付、工傷認定、社會保險繳納等糾紛，用工單位與勞務派遣單位相互推脫，甚至撇開被派遣勞動者進行協(xié)商，導致被派遣勞動者維護權益比較困難。尤其是工傷保險責任，勞動者是直接向勞務派遣單位主張還是向用工單位主張，亦或同時向勞務派遣單位與用工單位主張承擔連帶責任，缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。

3.對于名為勞務外包、承攬實為勞務派遣的用工形式判斷困難。實務中，不當派遣現(xiàn)象大量存在。一方面，用工單位進行逆向派遣，將本應由自己承擔的用人責任轉嫁到派遣單位頭上;另一方面，大量并不具有勞務派遣經(jīng)營資格的機構以非派遣形式從事派遣業(yè)務，如以人力咨詢、人事外包、人才市場服務等名稱注冊的公司，與用工單位形成事實上派遣，規(guī)避勞務派遣法律法規(guī)。這給法院審查勞務派遣的性質帶來了困難。

4.當事人訴訟資格有爭議。根據(jù)勞動爭議調解仲裁法第二十二條的規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位在勞動仲裁程序中可以作為共同當事人，但在訴訟程序中用工單位是否有當事人訴訟資格，法律沒有明確規(guī)定。

5.勞務派遣關系的解除方面法律適用有分歧。用工單位退回勞務派遣工的條件、勞務派遣單位與勞務派遣工解除勞動合同關系的條件以及派遣工解除勞動合同的情形，勞動合同法規(guī)定得并不明確，導致審判實踐的認定標準不一。

二、勞務派遣單位與用工單位的責任分擔

與修改前的勞動合同法相比，修改后的勞動合同法第九十二條將用工單位和勞務派遣單位之間的雙方相互連帶更改為勞務派遣單位對用工單位的單方連帶。相互連帶的表現(xiàn)形式是法律不限定責任引發(fā)主體或者任何連帶責任主體皆應承擔連帶責任，單方連帶是指連帶責任主體對特定一方的行為所導致的損害承擔連帶責任的情形，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟強者對經(jīng)濟弱者責任的承擔，如擔保法中的連帶擔保。勞務派遣單位是用人單位，應當承擔全部的用人義務;用工單位基于用工的事實行為，應當承擔派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責任，不應連帶承擔派遣單位的所有雇主責任。派遣單位致勞動者損害時，用工單位不具有可責難性。相反，用工單位有未支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位有關的福利待遇等行為，給被派遣勞動者造成損失的，出于勞務派遣單位是用人單位以及分擔勞動者受償不能的風險的考量，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。從勞動合同法的規(guī)定來看，傳統(tǒng)意義上用人單位的義務大部分被分配給了用工單位，派遣單位的責任負擔較少，發(fā)生派遣單位損害勞動者權益的情形自然相對較少，且派遣單位合法運行是政府對派遣業(yè)管理和監(jiān)管的重點，派遣單位不履行這些義務的可能性較小，所以單方連帶不會導致被派遣勞動者損害賠償?shù)牟怀浞帧?/p>

有人對這一修改提出質疑，認為勞務派遣在國有企業(yè)、事業(yè)單位和國家機關大量使用，而且發(fā)展最快的是國有企業(yè)，上述用工單位的經(jīng)濟能力無疑更強，但勞動合同法的修改在法律責任分配上偏重于派遣單位，這不利于遏止勞務派遣的濫用，也不利于對勞動者利益的保護。我國勞務派遣的現(xiàn)狀確實是用工單位的經(jīng)濟能力反而強于勞務派遣單位，正是從這一實然狀態(tài)出發(fā)，很多法院在處理勞務派遣糾紛時，為了避免派遣單位與用工單位互相推諉而侵犯勞動者合法權益的情形，并不區(qū)分導致?lián)p害的主體或者事由，而是一律判決派遣單位和用工單位承擔相互連帶責任;在最終責任的承擔上，則是有約定的按約定，沒約定的按“誰用工誰負責”的原則確定責任主體。這一點在工傷保險責任上體現(xiàn)得尤為明顯。

三、勞務派遣糾紛當事人的訴訟資格

1.勞務派遣單位、用工單位是作為被告還是作為第三人參加訴訟。根據(jù)勞動爭議調解仲裁法第二十二條、第二十三條的規(guī)定，在勞動仲裁程序中，用工單位的訴訟地位既可以是被告也可以是第三人。這一規(guī)定是否當然適用于訴訟程序?《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條僅僅規(guī)定了用工單位與勞務派遣單位作為共同被告的情形，未規(guī)定其是否可以作為第三人參加訴訟。司法實踐中的做法是，勞動者只起訴派遣單位或用工單位一方的情形，其未起訴的一方既可以作為被告也可以作為第三人參加訴訟。區(qū)別在于，追加被告存在一個管轄權異議的問題，有可能增加審理周期，所以一般先追加為第三人，在審理中也可以視情況需要變更為被告。用工單位起訴勞動者的，將派遣單位追加為第三人。

2.仲裁程序和訴訟程序的當事人范圍不一致如何處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第六條規(guī)定，仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，法院應當依法追加。但對于法院認為仲裁裁決的當事人不是訴訟適格當事人的，則未有規(guī)定。根據(jù)勞動爭議調解仲裁法的規(guī)定，在勞動仲裁程序中用工單位可以和勞務派遣單位作為共同申訴人，直接向勞動者提出仲裁申請;而到了訴訟程序中，因法無明文規(guī)定用工單位可以作為勞動爭議原告，如果法院認為用工單位只能依派遣協(xié)議向勞務派遣單位提起民事訴訟，不能直接對勞動者提起勞動仲裁申請，用工單位的權利就不能得到支持。實踐中有些法院認為，派遣單位與用工單位之間的糾紛是純粹的民事糾紛，不屬于勞動爭議案件，而用工單位與派遣勞動者之間的糾紛歸根結底還是派遣單位與用工單位之間的糾紛。這也許只是一個理論探討上的問題，事實上法院還是尊重仲裁裁決對當事人訴訟主體資格認定的，否則就不會出現(xiàn)勞務派遣三方都起訴的案件了。但在這類案件中，當事人的訴訟地位如何列明成為一個讓人頭痛的問題。建議司法解釋對勞務派遣爭議當事人訴訟資格作出進一步規(guī)定。

四、勞務派遣的同工同酬問題

在對同工同酬的理解和應用上，宜從以下方面把握：

1.關于“同工”、“同酬”的界定。在本單位派遣工與正式工之間，“同工”只限于“同類崗位”;對于用工單位無同類崗位的，應參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬來確定?！巴辍敝械摹俺辍?，除勞動報酬外，還應當包括勞動福利，但不宜包括基本社會保險待遇。應該注意的是，同工同酬適用的前提是勞動者在確定的崗位上，創(chuàng)造的效益、價值和貢獻度一樣。

2.派遣單位、用工單位的告知義務和勞動者的知情權。由于勞動合同與勞務派遣協(xié)議不是同時簽訂，且一般情形是勞動合同簽訂在先，勞務派遣議簽訂在后，勞動合同往往難以符合同工同酬的規(guī)定。這就有必要強化派遣單位、用工單位的告知義務和勞動者的知情權。簽訂勞務派遣協(xié)議時用工單位應當向派遣單位(簽訂勞動合同時派遣單位應當向派遣工)提供用工單位派遣工所在同類崗位勞動報酬分配辦法和用工單位所在地相同或相近崗位勞動報酬水平的信息。

3.合理分配同工同酬的舉證責任。由于派遣工和用工單位在信息掌握方面的嚴重不對稱，對勞務派遣同工不同酬的舉證責任分配，應當作出減輕派遣工舉證責任、加重用工單位舉證責任的安排。

4.改由用工單位向派遣勞動者支付工資。在工資由勞務派遣單位向派遣工人支付的情形下，難以比較派遣工人和用工單位自身雇用的雇員的工資水平，亦難以避免派遣工人不能及時得到工資或者勞務派遣單位克扣用工單位支付給派遣工人工資的情形。勞務派遣單位和用工單位在勞務派遣協(xié)議中可以約定派遣工人的工資由用工單位直接向派遣工人支付，以進一步貫徹同工同酬的原則。而且，讓用工單位直接向派遣工人支付工資的好處，還在于可以連帶解決加班報酬的問題。