人力資源和社會(huì)保障部頒布《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》已于2014年3月1日起正式實(shí)施。《暫行規(guī)定》是規(guī)范勞務(wù)派遣的一部重要規(guī)章，它的頒布實(shí)施，對于進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，明確勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者三方的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系具有重要意義，也將給勞務(wù)派遣員工的職場生活帶來積極的影響。

亮點(diǎn)一

非“三性”崗位不得使用勞務(wù)派遣

【案情回放】2013年1月4日，一名來自1號(hào)店(上海益實(shí)多電子商務(wù)有限公司)的配送員徐輝(化名)由于勞務(wù)派遣、被無故解雇等問題，將1號(hào)店告上深圳市羅湖區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)。這是《勞動(dòng)合同法修正案》通過后，國內(nèi)首例勞務(wù)派遣無效糾紛。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，徐輝一直在1號(hào)店工作。在這短短一年零四個(gè)月的時(shí)間，在1號(hào)店的要求下，徐輝先后同兩家勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務(wù)有限公司、眾大亞洲人才資源開發(fā)(上海)有限公司。“我從來沒有見過、接觸過這兩家勞務(wù)派遣公司?！毙燧x說,“當(dāng)初面試、簽訂合同、改簽合同、發(fā)放工資等全部是由1號(hào)店在福永的深圳分公司負(fù)責(zé)?！?/p>

為了生存，徐輝接受了1號(hào)店的全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月份被無故解雇。據(jù)徐輝了解，1號(hào)店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務(wù)派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務(wù)派遣公司。

徐輝要求確認(rèn)與上海益實(shí)多電子商務(wù)有限公司(1號(hào)店)具有勞動(dòng)關(guān)系。2012年12月25日，徐輝也向深圳寶安區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工等違法行為。

【說法】根據(jù)《勞動(dòng)合同法修正案》，用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。修正后的《勞動(dòng)合同法》第66條第3款規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定?！敝档米⒁獾氖?，此前勞務(wù)派遣規(guī)定的《征求意見稿》雖然也規(guī)定用工單位“在輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過用工總量的10%”，但是根據(jù)正式公布的《暫行規(guī)定》，三性崗位之和的使用比例不得超過10%，對勞務(wù)派遣用工比例的限制顯然更加嚴(yán)格。

為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動(dòng)者就業(yè)和勞動(dòng)關(guān)系的影響，《暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規(guī)定》實(shí)施前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。但同時(shí)要求，在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新使用被派遣勞動(dòng)者。超過比例的用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，采取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達(dá)到規(guī)定要求。盡管對于超過規(guī)定比例的勞務(wù)派遣用工，《暫行規(guī)定》未認(rèn)定與超比例人員直接建立勞動(dòng)關(guān)系，但是規(guī)定勞務(wù)派遣單位、用工單位違反《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

顯然，《暫行規(guī)定》實(shí)施后，1號(hào)店在深圳所有的配送員工100%采用勞務(wù)派遣的這一用工方式，必須認(rèn)真整改了。

亮點(diǎn)二

同工同酬包括“同工同?！?/p>

【案情回放】2012年3月，在上海山間堂餐飲管理有限公司工作的馬先生與同事們收到新的勞動(dòng)合同，這份勞動(dòng)合同注明該合同期限都為2011年8月17日至2013年8月16日，員工通過甲方上海迪亞勞務(wù)輸出有限公司東莞分公司被派

遣到上海山間堂餐飲管理有限公司工作。

當(dāng)馬先生就這一問題質(zhì)疑公司人事部門時(shí)，得到的回復(fù)卻是“不簽就得離開公司”。

這個(gè)新冒出來的勞務(wù)輸出公司讓大家聯(lián)想到了另一個(gè)問題———社?？?。社?？ㄉ厦婷髅靼装椎貙懼蓶|莞市社會(huì)保障局發(fā)行?！俺藙趧?wù)輸出公司，我跟東莞完全沒關(guān)系，怎么會(huì)領(lǐng)到一張東莞的社?？?”面對員工的質(zhì)疑，公司人事方面的回復(fù)是，辦理東莞社保是為外地員工今后回家鄉(xiāng)享受社保方便考慮?！暗沂?a href='http://www.shkps.cn/lawyers/list-420000-0-0.html' target='_blank' data-horse>湖北人，照人事的說法，也應(yīng)該辦理湖北的社保啊?！币幻辉竿嘎缎彰膯T工說道。

林小姐也收到了這樣一張東莞社?？?，只不過在收到卡一個(gè)月后又領(lǐng)到一張《東莞市社會(huì)基本醫(yī)療保險(xiǎn)參保人長期異地居住(工作)申報(bào)變更表》，但她拒絕填寫這張表格。而另一名已離職的上海籍員工也證實(shí)了這一點(diǎn):“在職期間，他們根本就沒有替我繳社保?！?/p>

【說法】為切實(shí)保障被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇和社會(huì)保險(xiǎn)等方面的平等權(quán)益，《暫行規(guī)定》在新修訂勞動(dòng)合同法所規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法的基礎(chǔ)上，又增加了一些新的規(guī)定。比如，在福利待遇權(quán)益方面，明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條的規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。

為實(shí)現(xiàn)跨地區(qū)被派遣勞動(dòng)者與用工單位職工的“同工同?！?，《暫行規(guī)定》明確了跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的參保地區(qū)、繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和繳費(fèi)主體。具體規(guī)定為，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi);未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。當(dāng)然上海2年前就有類似的規(guī)定?？偠灾?，這些新規(guī)定，從保險(xiǎn)福利待遇上體現(xiàn)了同工同酬的要求。

《暫行規(guī)定》實(shí)施后，上海迪亞勞務(wù)輸出有限公司東莞分公司應(yīng)在上海為馬先生參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照上海的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

亮點(diǎn)三

勞務(wù)派遣員工不能隨意退回

【案情回放】某勞務(wù)派遣勞動(dòng)者A在被B勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)派遣至C用工單位工作期間，根據(jù)雙方勞動(dòng)合同約定，每月工資稅前人民幣5000元整。工作期間，C用工單位將A派遣勞動(dòng)者退回B勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，并自退回當(dāng)月起，每月按照上海市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付A無工作期間的工資。勞動(dòng)者A認(rèn)為C用工單位的退回決定缺乏法律依據(jù)，屬違法退回，因此，其不應(yīng)被退回、且也有權(quán)按照勞動(dòng)合同約定獲得合同約定的工資報(bào)酬，遂將爭議提交勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，要求B用工單位撤銷退回決定并繼續(xù)履行雙方之間的用工關(guān)系。

【說法】按照《勞動(dòng)合同法》，用人單位單方解除勞動(dòng)合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是退回勞務(wù)派遣公司是否需要法定理由?這個(gè)在實(shí)踐中是有爭議的?！秳趧?dòng)合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

為保障被派遣勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定性，防止用工單位無正當(dāng)理由隨意退回被派遣勞動(dòng)者，《暫行規(guī)定》在勞動(dòng)合同法第六十五條第二款的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了用工單位可以退回勞動(dòng)者的情形。即，用工單位出現(xiàn)以下三種情形，方可將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位：一是用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定的情形的;二是用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的;三是勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。但是，如果被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定的患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)以及女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期等情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)《暫行規(guī)定》第十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可退回。

被派遣勞動(dòng)者被用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)區(qū)分情形依法妥善處理與被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。一類是，被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，勞務(wù)派遣單位依照勞動(dòng)合同法第六十五條第二款的規(guī)定可以與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。另一類是，用工單位以《暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定的情形將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，如勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件，勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同;如勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件，勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動(dòng)合同。此外，在被派遣勞動(dòng)者退回后無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。《暫行規(guī)定》實(shí)施后，C用工單位的退回決定缺乏法律依據(jù)，屬違法退回。用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。就是說，即使勞務(wù)派遣工也不是想不用就不用的。

亮點(diǎn)四

違法解除派遣員工也應(yīng)依法賠償

【案情回放】有著25年歷史的北京外企人力資源服務(wù)公司是業(yè)內(nèi)知名的向外資企業(yè)提供人力資源服務(wù)的專業(yè)勞務(wù)派遣公司。因此，2002年王露來到這家公司應(yīng)聘時(shí)滿懷期待。2006年，王露受公司派遣，到以色列ECI電訊有限公司北京代表處工作。由于工作業(yè)績出色，王露很快就升至副總裁一職。然而，令王露沒有想到的是，她懷孕的事遭到了代表處激烈的反對。在王露懷孕期間，代表處在連續(xù)半個(gè)月的時(shí)間里先后三次以書面形式通知王露要與其解除勞動(dòng)合同關(guān)系。并聲稱，王露必須在2007年4月18日前進(jìn)行離崗交接。同時(shí)代表處還主動(dòng)降低了王露的工資薪酬。

對此，王露多次找代表處和人力公司協(xié)商，聲明按照法律規(guī)定，用人單位不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低工資或解除勞動(dòng)合同。王露提出要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，卻遭到了代表處的拒絕。于是，王露被代表處退回人力公司。然而人力公司也沒有再派遣王露到其他單位。更讓王露氣憤的是，人力公司也不支付她的勞動(dòng)報(bào)酬和生活費(fèi)。

無奈之下，王露只好向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，要求人力公司和代表處承擔(dān)連帶責(zé)任，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，并支付代表處拖欠的工資以及其他獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)償金等共計(jì)一百九十多萬元。

然而，對于王露要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的訴求，仲裁委并沒有支持，只是裁決代表處支付拖欠的工資獎(jiǎng)金等，以及人力公司補(bǔ)償王露待崗期間的工資。對于這樣的結(jié)果，王露不能接受，轉(zhuǎn)而向北京市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟。2008年6月11日，朝陽區(qū)法院作出一審判決，對于王露要求代表處繼續(xù)履行合同的訴求不予支持，只是判決代表處支付拖欠王露的各項(xiàng)工資、獎(jiǎng)勵(lì)及補(bǔ)償金等，判決人力公司支付王露的待崗工資。

【說法】《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》，將勞務(wù)派遣納入法律體系，并對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)范。但由于勞務(wù)派遣使得勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位分離，特別是派遣機(jī)構(gòu)、用人單位與勞動(dòng)者三者之間的法律關(guān)系，遠(yuǎn)比勞動(dòng)者與用人單位兩者關(guān)系復(fù)雜得多，一旦出現(xiàn)爭議，處理難度很大，不利于勞動(dòng)者維權(quán)和勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的，按照勞動(dòng)合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。本條規(guī)定了勞務(wù)派遣員工被違法解除勞動(dòng)合同，與一般員工一樣，也可以主張違法解除賠償金或者要求繼續(xù)履行原合同。

《暫行規(guī)定》實(shí)施后，王露要求代表處繼續(xù)履行合同的訴求可能會(huì)得到支持。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實(shí)施后

派遣用工步入“下降通道”

《勞動(dòng)合同法》第一次對于勞務(wù)派遣用工進(jìn)行了法律規(guī)制，但是新法頒布實(shí)施后，勞務(wù)派遣用工反而愈演愈烈。根據(jù)全國總工會(huì)測算，全國被派遣勞動(dòng)者人數(shù)2011年達(dá)到約3700萬人。但是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》一經(jīng)頒布，大量用工單位特別是外資企業(yè)已經(jīng)著手研究，如何盡快將勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)為直接用工。業(yè)界人士普遍認(rèn)為，《暫行規(guī)定》無疑將大大壓縮勞務(wù)派遣的用工空間。

且不說《暫行規(guī)定》明確限定了“三性”崗位比例，其實(shí)比起控制規(guī)模，更主要的是釜底抽薪。為什么用工單位那么喜歡用勞務(wù)派遣員工，說穿了，除了少數(shù)企業(yè)真的需要派送專業(yè)人才的，“降低用工成本”和“保持靈活用工”是兩個(gè)最重要的因素。

先說降低用工成本，包括降低社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。比如說用工單位在北京用個(gè)人，勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同與河南某地的勞務(wù)派遣公司簽訂，工資不變，但是社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)就可能降低了。很多人搞不懂，為什么工資不變，但是社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)會(huì)降低呢?是北京的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)比例比河南某地高嗎?那也不一定，再說有的地方如深圳，社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)比例低，但是公積金比例很高。真正的原因是，很多勞務(wù)派遣員工都是按照最低基數(shù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和公積金的，而繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和公積金的最低基數(shù)不是本人的工資，而是單位所在地的職工平均工資的60%。如果這位職工與河南某地的勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，而用工單位是北京某企業(yè)，由于河南某地的職工平均工資只是北京職工平均工資的一半，那么這位職工的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)就可以比與北京的公司直接用工降低一半。這就是為什么那么多用工單位喜歡異地派遣和異地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

但是《暫行規(guī)定》卻把這條路給堵死了?！稌盒幸?guī)定》第18條和第19條對跨地區(qū)派遣的社會(huì)保險(xiǎn)繳納作了特別規(guī)定。正如廣東瀚誠律師事務(wù)所彭小坤律師所指出：“派遣單位跨地區(qū)派遣如果在用工單位有分支機(jī)構(gòu)的由分支機(jī)構(gòu)繳納，如果沒有分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位‘代為’參保。用工單位一定要小心了，如果管理上沒有到位，工資是你發(fā)，社保也是你繳，你如何解釋是勞務(wù)派遣而不是直接用工?搞不好來個(gè)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，后果很嚴(yán)重!”

再說“靈活用工”。大家知道，按照勞動(dòng)合同法，用人單位單方解除勞動(dòng)合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是把人退回勞務(wù)派遣公司是否需要法定理由?這個(gè)在實(shí)踐中是有爭議的。有人認(rèn)為只能按照勞動(dòng)合同法第65條第二款退回，也有人說那只是指退回后解除勞動(dòng)合同的情形。此外還可以約定退回，當(dāng)然約定條件要合理，畢竟“法律中沒有違法退回規(guī)定”。于是，我們看到太多的案例：一個(gè)月薪10000多元的外企勞務(wù)派遣員工，就退回后合法變成了月薪1620元(上海最低工資標(biāo)準(zhǔn))。有的案子中員工被違法解除，官司打贏了，但是只能回到勞務(wù)派遣公司(拿最低工資)，卻不能回到原崗位。所以，《勞動(dòng)合同法》對于解雇的限制越剛性，勞務(wù)派遣用工就越有吸引力。

但是《暫行規(guī)定》明確了在哪些情況下用工單位方可將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣員工被違法解除勞動(dòng)合同，與一般員工一樣，也可以主張違法解除賠償金或者要求繼續(xù)履行原合同。這樣一來，對于用工單位來說，比起直接用工，勞務(wù)派遣用工還有什么吸引力呢?不是說一點(diǎn)吸引力也沒有，但是原來主要的吸引力是沒有了。所以，一旦《暫行規(guī)定》實(shí)施，盡管有兩年過渡期，地方上還會(huì)有執(zhí)行口徑，但是總的來說，勞務(wù)派遣用工將步入“下降通道”，這個(gè)趨勢將不可避免。