一、對于“兇器”的認定

日本刑法理論認為，兇器是指在性質(zhì)上或者用法上能夠殺傷人的器具。是否屬于刑法上的兇器，要根據(jù)它本身在社會共同觀念上是否使一般人直接感到具有對人的生命或者身體的危險來判定。在這個意義上，爆炸物和劇毒物可以說是兇器，但是，繩、布手巾、皮帶等不屬于兇器。早在2000年11月17日最高人民法院就頒布了《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》，其中第6條也對“攜帶兇器搶奪”作出了規(guī)定，“攜帶兇器搶奪，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為?！庇纱丝梢岳斫?，最高人民法院把“兇器”分為兩種，一是性質(zhì)上的兇器(即國際禁止攜帶的);二是功能上的兇器(具有殺傷性的)。筆者認為，兇器應(yīng)該理解成為是行兇使用的器具，任何不是以行兇為目的器具都不是兇器，例如槍支用來行兇就是兇器，而在執(zhí)法人民警察手中就是正當(dāng)防衛(wèi)或者制止犯罪的有效武器;菜刀在各家各戶基本都有，并非國家所禁止，但是在罪犯手中就成為“兇器”。至于如何判別是否屬于兇器，筆者認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件具體分析，不能一概而論。

二、對“攜帶”的理解

關(guān)于“攜帶”的理解，當(dāng)前學(xué)界主要有四種觀點。

第一種觀點認為，只要發(fā)現(xiàn)行為人在搶奪是攜帶兇器，不問其是否使用或者出示，都構(gòu)成對他人的人身威脅，因此，應(yīng)該以搶劫罪論。如果其實際使用或者出示了兇器，則應(yīng)直接定搶劫罪，而不必轉(zhuǎn)化。

第二種觀點認為，行為人雖然攜帶兇器，但在搶奪是沒有使用、顯露、暗示自己攜帶兇器，也沒有對被害人產(chǎn)生精神強制，所以不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

第三種觀點認為，“攜帶”應(yīng)達到何種程度才符合本款所規(guī)定的要求，這里涉及這里攜帶的認定標準，孫國祥教授在其編寫的《刑法學(xué)》一書中認為“應(yīng)該確立以兇器的隨時可使用程度作為“攜帶”的程度標準。”其中“隨時使用可能”作為認定“攜帶”行為的基本標準應(yīng)當(dāng)具體化。對于不具備隨時使用可能性的兇器，即使帶在身邊也不能認定為“攜帶”，如果行為人將一把家用菜刀放在所騎摩托車的后備箱中，在車輛行駛中對行為人實施搶奪行為取得財物，此時，因為作為菜刀的“兇器”并不符合“隨時使用可能”的特征，不能認定攜帶兇器搶奪，同時，因“攜帶”并不包含顯示或者暗示的內(nèi)容，因而無需要求行為人想被害人顯示或者暗示其攜帶兇器的情況。

第四種觀點認為，“攜帶兇器”的含義應(yīng)當(dāng)是行為人主觀上具有利用兇器作案的動機或者以兇器作為搶奪行為的后盾而隨身攜帶具有某種器具實施搶奪行為但沒有實際使用所攜帶的兇器的一種行為狀態(tài)……(1)攜帶兇器是一種行為狀態(tài)，是行為人隨身有兇器但沒有實際使用兇器;(2)行為人主觀上具有利用兇器作案的動機或者以兇器作為搶奪后盾;(3)行為人將攜帶兇器這一客觀事實以明示或者暗示方式告知對方被害人，試圖利用這一客觀事實給對方造成精神壓力，使犯罪易于得逞。

筆者認為，以上四種觀點都是值得商榷。首先，第一種觀點中，如一屠夫剛從國家批準的某市場購買殺豬刀一把，在返回家的途中偶然遇到一商販正在數(shù)錢，遂乘其不備搶之，如果認定為“攜兇搶奪”而適用刑法第二百六十七條第二款規(guī)定定搶劫罪顯然加重了行為人的處罰，缺乏合理性。其次，第二種和第四種觀點被司法實踐反駁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于“攜帶兇器搶奪的認定”規(guī)定，“……行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的，不以搶劫罪定罪;行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰…”再者，第三種觀點的案例，如果行為人攜帶菜刀放在摩托車后備箱中是打算在搶奪中或者搶奪后，被害人反抗就拿出使用，那么就具有嚴重的社會危害性，如果仍以搶奪罪定罪，就會放縱犯罪，不符合立法意圖。

筆者認為，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫等強制方法，乘人不備公然奪取公私財物數(shù)額較大的行為。當(dāng)然搶劫行為中不包括暴力、脅迫或者其他強制手段，并不意味著搶奪行為不能施加一定的強力，強力一般是指行為人在搶奪時乘人不備的對物施加一定的作用力;實際上，搶奪財物本身就已經(jīng)表明需要使用一定的強力，甚至可能使被害人因此受到傷害，因此，搶奪中如果直接對被害人人身使用兇器或以直接兇器相威脅使被害人心理受到強制不能或不敢反抗則屬于“暴力、脅迫行為”而不是使用強力，則直接適用刑法第二百六十三條。在攜帶兇器搶奪的情況下，對于強力和暴力的區(qū)別應(yīng)結(jié)合具體的案例分析。所以，“攜帶兇器”的含義應(yīng)當(dāng)是行為人主觀上具有利用兇器作案的意圖或者以兇器作為搶奪行為的后盾而隨身攜帶具有某種器具實施搶奪行為但沒有實際使用或者雖然使用但是在乘人不備的情況下對物使用所攜帶的兇器的一種行為狀態(tài)。