這是較為棘手的問題。許多國家的刑法只是明文規(guī)定處罰基于承諾的殺人,并且其法定刑輕于普通故意殺人罪的法定刑,但沒有對基于承諾的傷害做出規(guī)定。于是有人認為,既然刑法只規(guī)定了基于承諾的殺人罪,而沒有規(guī)定基于承諾的傷害罪,就表明基于被害者承諾的傷害一概無罪。有人則得出相反結論:既然刑法只是特別規(guī)定了基于承諾的殺人,而沒有特別規(guī)定基于承諾的傷害,就表明對基于承諾的傷害一概按普通傷害罪處理。二者似乎都走向了極端,于是出現了兩種中間觀點:
一種觀點認為,在被害者承諾的傷害案中,如果行為違反了公序良俗,就不問傷害的輕重,以故意傷害罪論處;如果不違反公序良俗,即使造成了重大傷害,也不能認定為故意傷害罪一。
另一種觀點則認為,在基于被害者承諾的傷害案中,如果行為造成了重大傷害,就認定為故意傷害罪。但一般認為,在被害者承諾傷害的情況下,對造成重傷的宜認定為故意傷害罪。從與得承諾殺人的關聯來考慮,造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為,而經被害者承諾的殺人沒有例外地構成故意殺人罪,故對造成重傷的同意傷害認定為故意傷害罪比較合適。對基于被害者承諾造成輕傷的,不宜認定為故意傷害罪。
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