關(guān)鍵詞：刑法規(guī)范;授權(quán)性規(guī)范;義務(wù)性規(guī)范;準(zhǔn)用性刑法規(guī)范

研究刑法規(guī)范的種類，有助于揭示刑法規(guī)范的多樣性，深化對刑法規(guī)范的認(rèn)識，更為重要的是，可以通過具體分析各類刑法規(guī)范的作用、特點，從而為科學(xué)設(shè)計刑法規(guī)范、優(yōu)化刑法規(guī)范體系、提高刑事立法水平提供理論指導(dǎo)。在法理學(xué)中，對法律規(guī)范的分類多種多樣，筆者認(rèn)為，就刑法規(guī)范而言，最有意義的分類有兩種：一是按照為主體提供的行為模式的不同方式，將刑法規(guī)范分為授權(quán)性刑法規(guī)范、禁止性刑法規(guī)范和義務(wù)性刑法規(guī)范;二是按照刑法規(guī)范中是否直接規(guī)定了某裁判內(nèi)容，將刑法規(guī)范分為確定性刑法規(guī)范、委任性刑法規(guī)范和準(zhǔn)用性刑法規(guī)范。下面對此進(jìn)行具體分析。

一、授權(quán)性刑法規(guī)范、禁止性刑法規(guī)范和義務(wù)性刑法規(guī)范

(一)授權(quán)性刑法規(guī)范

授權(quán)性規(guī)范是指規(guī)定主體享有做出或不做出某種行為的權(quán)利的規(guī)范。刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，因此，總體而言，刑法是一種懲罰法，目的是禁止人們做出危害社會的行為。那么，刑法規(guī)范中是否存在授權(quán)性規(guī)范呢?有學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)范都是命令性規(guī)范(義務(wù)性規(guī)范)，即規(guī)定主體必須為一定行為的法律規(guī)范，因此，沒有授權(quán)性規(guī)范[1](p331)。該學(xué)者之所以主張刑法規(guī)范都是命令性規(guī)范，其理由是：從犯罪人的角度講，只要行為構(gòu)成犯罪，那么犯罪人就應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)范所設(shè)定的罪刑罪責(zé)承擔(dān)刑事責(zé)任。換句話說，在行為構(gòu)成犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)以一定的行為實現(xiàn)相應(yīng)的罪刑規(guī)范(排除禁止性規(guī)范的屬性)，同時應(yīng)當(dāng)實施該罪刑規(guī)范，這也是不以犯罪人意志為轉(zhuǎn)移的(排除授權(quán)性規(guī)范的屬性)。從國家的角度來講，只要行為構(gòu)成犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)范所設(shè)定的罪刑規(guī)范追究犯罪人的刑事責(zé)任，這同樣不能任意改變(國家應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪人的刑事責(zé)任，國家不能放棄這種權(quán)力，這排除了授權(quán)性規(guī)范的屬性)和必須采取一定的行為實現(xiàn)(排除了禁止性規(guī)范的屬性)。因此，刑法規(guī)范必然是命令性規(guī)范。對于刑法規(guī)范而言，無論是國家還是犯罪人，只要行為構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)范之處理行使國家刑罰權(quán)(對于國家來說)和承擔(dān)刑事責(zé)任(對于犯罪人來說)，沒有選擇的余地，所以該學(xué)者主張刑法規(guī)范中沒有授權(quán)性規(guī)范[1](p333)。

對于上述論述，筆者認(rèn)為并無說服力，而且結(jié)論也值得商榷。誠然，從刑事責(zé)任的本質(zhì)來看，正如該學(xué)者所論述的那樣，一旦某個人犯了罪，他就有接受國家懲罰的義務(wù)，作為國家代表的司法機關(guān)就有懲罰犯罪人的義務(wù)，從這一點來看，似乎刑法規(guī)范都是義務(wù)性規(guī)范即所謂的命令性規(guī)范。然而，刑罰的懲罰并非一刀切，而是要賦予法官一定的自由裁量權(quán)。這樣就為授權(quán)性規(guī)范提供了存在空間。授權(quán)性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范(命令性規(guī)范)、禁止性規(guī)范的指引所不同的是義務(wù)性(即規(guī)定積極義務(wù)的)規(guī)范、禁止性規(guī)范的指引是一種不允許主體有自由選擇的指引，其意義是指明必須做什么、必須不做什么，沒有選擇的余地;而授權(quán)性規(guī)范的指引則是一種允許主體有選擇自由的指引，主體可以根據(jù)情況作一定的行為或不作一定的行為。正因如此，刑法中設(shè)置了一些授權(quán)法官根據(jù)實際情況予以自由裁量的規(guī)范，最典型的就是有關(guān)“可以”情節(jié)的規(guī)范。這些規(guī)范，就屬于授權(quán)性規(guī)范。例如刑法第19條的規(guī)定：“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰”。該規(guī)定實際上就是授權(quán)審判人員對于上述兩種人犯罪的，可以根據(jù)具體情況決定是否從輕、減輕或者免除處罰，符合授權(quán)性規(guī)范的特征，屬于授權(quán)性刑法規(guī)范。此外，刑法第7條、第22條第2款、第35條等也都是授權(quán)性刑法規(guī)范。

在刑法中，授權(quán)性規(guī)范既不能沒有，也不能過多，即在刑事立法中，既要根據(jù)實際情況制定一定數(shù)量的授權(quán)性刑法規(guī)范，以保證審判人員有足夠的自由裁量權(quán)，從而能夠最大限度地做到罪刑相適應(yīng)，另一方面，也必須看到，由于刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰措施，應(yīng)當(dāng)極其小心地運用，尤其應(yīng)當(dāng)防止法官專權(quán)擅斷，因此，授權(quán)性規(guī)范不可過多過濫。1979年刑法第59條第2款的酌定減輕處罰的授權(quán)規(guī)定，就是一條極易被濫用了的授權(quán)性規(guī)范。該款規(guī)定，任何一級法院的審判委員會，都可以根據(jù)犯罪的具體情況，自主作出酌定減輕處罰的裁決。不少法院對該規(guī)定適用不當(dāng)，許多不應(yīng)該適用本條款的犯罪分子都依據(jù)該條款作了減輕處罰，如有的甚至將貪污、受賄十多萬乃至幾十萬的經(jīng)濟(jì)犯罪分子判處緩刑，致使寬大無邊，客觀上助長了司法腐敗。因此，1997年修改刑法時，不少專家學(xué)者和一些司法實際部門，都主張取消這一規(guī)定，但審判機關(guān)和部分學(xué)者，則力主保留原刑法的規(guī)定。最后，立法做了折衷處理，即保留該條款，但同時規(guī)定須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，由于有這種限制，濫用的可能性大大減小[2]?？傊?，刑法規(guī)范中的授權(quán)性規(guī)范不能不設(shè)，但又不可濫設(shè)。在當(dāng)前司法腐敗比較嚴(yán)重的情況下，正確的做法是，一要限制數(shù)量，二要保證質(zhì)量。所謂限制數(shù)量，就是授權(quán)性刑法規(guī)范不可過多，從而避免給法官授權(quán)過多;所謂保證質(zhì)量，主要是指在設(shè)計授權(quán)性刑法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)對該授權(quán)有約束規(guī)定，以防止濫用，主要是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定授權(quán)范圍、加強權(quán)力行使過程中的制約。例如，1997年刑法規(guī)定，酌定減輕處罰的，必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，這樣在一定程度上就能從規(guī)范設(shè)計本身防止授權(quán)的濫用。

(二)禁止性刑法規(guī)范

禁止性規(guī)范是指規(guī)定主體不得做出一定行為，即規(guī)定主體的消極的不作為義務(wù)，它禁止主體做出某種行為，以實現(xiàn)權(quán)利人的利益。關(guān)于刑法規(guī)范與禁止性規(guī)范的關(guān)系，對此有兩種截然不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，刑法規(guī)范都是禁止性規(guī)范，這些學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)范通過規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任，從反面告誡人們不得實施犯罪行為，因此，刑法規(guī)范之中蘊涵著禁止性規(guī)范的意義，刑法規(guī)范就是禁止性規(guī)范[1](p336)。另一種觀點則認(rèn)為，刑法規(guī)范中不存在禁止性規(guī)范。因為對刑法規(guī)范作禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范歸屬的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)刑法規(guī)范本身的內(nèi)容(非引申意義)，而不能依據(jù)刑法規(guī)范的引申意義，這樣才能對刑法規(guī)范做禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范歸屬的合理認(rèn)定。據(jù)此認(rèn)為，刑法規(guī)范中不存在禁止性規(guī)范[1](p336)。筆者對此不敢茍同。事實上，按照刑法規(guī)范本身的意義進(jìn)行分類，刑法規(guī)范中也是存在禁止性規(guī)范的。誠然，刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范，并不直接規(guī)定社會大眾的哪些行為是禁止的，這些規(guī)定往往存在于其他法律規(guī)范之中或其他行為規(guī)范之中，刑法規(guī)范不再重復(fù)，而往往只規(guī)定違反這些規(guī)范的刑罰后果，即告訴司法人員，對這些犯罪行為應(yīng)當(dāng)如何追究刑事責(zé)任。這是由刑法是保障法所決定的，是諸法分立實現(xiàn)立法專門化的體現(xiàn)，是節(jié)約立法資源的要求。但是，這并不意味著刑法規(guī)范中就沒有禁止性規(guī)范了。實際上，為了確保法官能夠公正合理地追究犯罪分子的刑事責(zé)任，刑法規(guī)范不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員有追究犯罪分子的權(quán)力，同時，為了防止司法人員濫用司法權(quán)力，對司法人員的有些行為必須作出禁止，以避免司法人員寬縱犯罪分子或者對犯罪分子處罰過嚴(yán)，這樣，就必然要設(shè)置一些禁止性刑法規(guī)范。事實上，我國刑法中就存在數(shù)量可觀的禁止性規(guī)范。例如，刑法第49條：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！边@條規(guī)定就是直接禁止法官對上述兩種人判處死刑，這顯然就是禁止性規(guī)范。又如刑法第59條第2款：“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。”這條規(guī)定就是直接禁止法官沒收不屬于犯罪分子的財產(chǎn)。這顯然也是禁止性刑法規(guī)范。此外，刑法第64、69、73、74條等，都是禁止性刑法規(guī)范。當(dāng)然，并非含有“不”的條款都是禁止性規(guī)范。如刑法第88條：“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制”。這實際上就是授權(quán)性規(guī)范，授權(quán)上述機關(guān)對上述情形追究刑事責(zé)任。

盡管刑法規(guī)范中可以而且應(yīng)當(dāng)設(shè)置一些禁止性規(guī)范，但不能濫設(shè)。由于刑法規(guī)范是以裁判規(guī)范形式表現(xiàn)出來的，因此，對社會大眾的禁止性規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于其他行為規(guī)范體系之中，而不能置于刑法規(guī)范體系之中，否則，既不符合刑法規(guī)范的特性，也浪費了立法資源。在我國1979年刑法中，就犯了這方面立法技術(shù)錯誤。例如，第131條的“保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，不受任何人、任何機關(guān)非法侵犯”;第136條的“嚴(yán)禁刑訊逼供”;第137條的“嚴(yán)禁聚眾‘打砸搶’”;第138條的“嚴(yán)禁用任何方法、手段誣告陷害干部、群眾”;第141條的“嚴(yán)禁非法拘禁他人，或者以其他方法剝奪他人人身自由”。這些規(guī)定都是對社會大眾的禁止性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)置于刑法之中。1997年刑法刪除了上述規(guī)定，這顯然是正確的。

(三)義務(wù)性刑法規(guī)范

義務(wù)性規(guī)范也叫積極義務(wù)規(guī)范、命令性規(guī)范，是規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)或必須做出一定積極行為的規(guī)范。通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，刑法規(guī)范并非都是義務(wù)性規(guī)范。在刑法中，義務(wù)性規(guī)范自然也是以裁判規(guī)范形式表現(xiàn)出來的，這種義務(wù)往往是針對裁判者而言的，是對裁判者的義務(wù)的規(guī)定，如刑法第27條第2款規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！边@就是對裁判者的義務(wù)要求。事實上，刑法分則規(guī)范都是對裁判者的義務(wù)性規(guī)范，裁判者必須對符合構(gòu)成要件的行為，按照法定刑和總則的有關(guān)規(guī)定，對被告人判處刑罰，這種規(guī)定就是義務(wù)性刑法規(guī)范。然而，需要指出的是，我國刑法中也規(guī)定了一些不屬于裁判規(guī)范的義務(wù)性規(guī)范。例如，刑法第395條第2款規(guī)定：“國家工作人員在境外的存款，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定申報”。該條規(guī)定就是針對社會大眾的行為規(guī)范，而不是一般的裁判規(guī)范，將其規(guī)定在刑法典之中，是不科學(xué)的，建議予以刪除。

二、確定性刑法規(guī)范、準(zhǔn)用性刑法規(guī)范、委任性刑法規(guī)范

(一)確定性刑法規(guī)范

確定性法律規(guī)范是明確地規(guī)定了行為規(guī)范的內(nèi)容，無須再援用其他規(guī)范來確定本規(guī)范內(nèi)容的法律規(guī)范。這是法律規(guī)范最常見的形式。在刑法中，也主要是這類規(guī)范。如刑法第74條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑”，刑法第278條規(guī)定：“煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;……”上述兩條刑法規(guī)范都是確定性刑法規(guī)范。

在刑法分則中，確定性刑法規(guī)范不僅表現(xiàn)為敘明罪狀，而且也表現(xiàn)為簡單罪狀。說表現(xiàn)為敘明罪狀，比較好理解，至于說也表現(xiàn)為簡單罪狀，似乎難以解釋。事實上，簡單罪狀的內(nèi)容也還是確定的，無須引用其他規(guī)范，也無須授權(quán)其他機關(guān)制定，只是沒有對其構(gòu)成要件進(jìn)行具體描述而已，因此，也是確定性規(guī)范。例如刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，……”這里，僅僅使用了“盜竊”一詞表示其行為，而對具體特征未作詳細(xì)描述，但是，其內(nèi)容還是可以分析出來，無須引用其它規(guī)范來說明，因此，屬于確定性刑法規(guī)范。

根據(jù)刑法規(guī)范是否允許個別調(diào)整以及允許個別調(diào)整的程度，可以將確定性刑法規(guī)范分為絕對確定性刑法規(guī)范與相對確定性刑法規(guī)范。絕對確定性刑法規(guī)范明確、具體而又全面地規(guī)定了刑事責(zé)任的內(nèi)容，沒有留下任何余地或空白，不允許司法人員進(jìn)行自由裁量。這類規(guī)范不允許以個別調(diào)整加以補充，司法人員只能執(zhí)行法律規(guī)范的規(guī)定。相對確定性刑法規(guī)范是在對刑事責(zé)任作出概括規(guī)定的同時，又允許執(zhí)法人員在規(guī)定的范圍以內(nèi)根據(jù)具體事實狀態(tài)進(jìn)行選擇，有利于司法人員根據(jù)實際情況確定合適的刑罰。我國刑法規(guī)范主要是相對確定性規(guī)范，絕對確定性刑法規(guī)范較少，主要集中于總則之中。例如，刑法第74條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑?！边@就是一條總則中的絕對確定性刑法規(guī)范。這種總則性的絕對確定性規(guī)范，有利于限制司法權(quán)。當(dāng)然，在分則中也存在絕對確定性規(guī)范，那就是第239條，該條規(guī)定：“以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)，……致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。該行為的法定刑只有一種，沒有任何選擇余地，因此，屬于絕對確定性刑法規(guī)范。在分則中規(guī)定絕對確定性刑法規(guī)范，不利于貫徹罪責(zé)刑適應(yīng)原則，有待修改。之所以總則中的絕對確定性刑法規(guī)范與分則中的絕對確定性刑法規(guī)范具有不同價值，主要是因為總則往往是原則性規(guī)定，因此，可以做絕對確定性規(guī)定，而分則是對具體犯罪的法定刑作規(guī)定，應(yīng)該有較強的靈活性，才能符合各種案件的不同特點，最大限度地做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(二)準(zhǔn)用性刑法規(guī)范

準(zhǔn)用性規(guī)范是指雖然沒有直接規(guī)定某一規(guī)范的內(nèi)容，但明確指出在這個問題上可以適用其他法律條文或法律文件中某一規(guī)定的規(guī)范。在刑法中，準(zhǔn)用性規(guī)范是通過引證罪狀和空白罪狀表現(xiàn)出來的，相應(yīng)地，它有兩種表現(xiàn)形式：第一，援引其他刑法規(guī)范。實際上援引的是刑法分則性條文，既包括刑法典的分則條文，也包括單行刑法和附屬刑法的分則條文，既包括整體的獨立條文，也包括條文本身的下屬層次(款、段、項)。第二，援引刑法規(guī)范以外的規(guī)范，即準(zhǔn)用性規(guī)范的部分構(gòu)成行為要件需要參照其他規(guī)范或者制度才能確定。

準(zhǔn)用性刑法規(guī)范的優(yōu)點是：由于這種刑法規(guī)范采取開放式的構(gòu)成要件，即將行為構(gòu)成交給其他法律規(guī)定，使行為構(gòu)成與懲罰法規(guī)相分離，這樣就使刑法法規(guī)具有較大的時空適應(yīng)性，因而有利于保持刑法典的相對穩(wěn)定性。此外，它還具有嚴(yán)密刑法法網(wǎng)、促進(jìn)非刑事法律立法完善的功能，因此，適當(dāng)設(shè)立一些準(zhǔn)用性刑法規(guī)范還是必要的。

我國現(xiàn)行刑法中有關(guān)準(zhǔn)用性規(guī)范的規(guī)定較多，但存在以下問題：(1)參照的規(guī)范性文件不統(tǒng)一。有些條文參照的是法律、有些參照的是法律、行政法規(guī)、有些參照的是法規(guī)?？傊?，我國準(zhǔn)用性刑法規(guī)范中的參照規(guī)范的表述相當(dāng)混亂，當(dāng)然，我國現(xiàn)在的法制尚不健全，有些法律尚未制定，還只有法規(guī)，但是以后這些方面還是要出臺法律的，而有法律規(guī)范的方面，也往往同時有法規(guī)，因此，沒有必要作區(qū)分，尤其是對同一意思，往往用不同的詞語方式表達(dá)，這是不符合法律用語同一的精神的。(2)參照的規(guī)范性文件的級別太低，有違罪刑法定原則[3]。例如，刑法第331條“違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”，這實際上是將行政法規(guī)、行政措施作為區(qū)分罪與非罪的界限，這是違背罪刑法定原則的。刑法第3條規(guī)定：“法律明確規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！薄读⒎ǚā返?、第9條也規(guī)定：有關(guān)犯罪和刑罰的事項，只能制定法律，國務(wù)院無權(quán)對有關(guān)犯罪和刑罰的事項制定行政法規(guī)，更無權(quán)制定行政措施、發(fā)布決定和命令?？梢?，我國刑法規(guī)范中有關(guān)參照性規(guī)范的規(guī)定不夠妥當(dāng)，有待修改、完善。

(三)委任性刑法規(guī)范

委任性規(guī)范又稱委托性規(guī)范，是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)范的內(nèi)容或者是可以制定變更措施，因而授權(quán)某一機構(gòu)加以具體規(guī)定的法律規(guī)范。在我國刑法中，只有一條委任性刑法規(guī)范，那就是第90條：“民族自治地方不能全部使用本法規(guī)定，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行?！比绾卧u價這條委任性刑法規(guī)范呢?

筆者認(rèn)為，由于刑事立法關(guān)系到公民的生命、自由、財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，因此，刑事立法權(quán)應(yīng)當(dāng)高度集中，這也是罪刑法定原則的要求。因此，刑法一般不能設(shè)置委任性規(guī)范，以免刑事立法權(quán)下放。然而，由于刑法規(guī)范規(guī)定的是犯罪和刑罰，其目的往往是為了禁止一定的行為，因此，所謂不能使用“本法”，實際上，指的是刑法中一些認(rèn)為是犯罪的行為，在這些地方，由于其風(fēng)俗習(xí)慣有別，因此不能作為犯罪處理，因此，需要制定民族自治地方的變通規(guī)定，實際上是縮小打擊范圍，而不是規(guī)定新的犯罪行為，因此，這種委任性刑法規(guī)范對公民的權(quán)利保障一般不會形成威脅，自然，也與罪刑法定原則的精神實質(zhì)不存在沖突。當(dāng)然，從該條文來看，似乎也可以理解為其他變通，比如對刑法中沒有規(guī)定為犯罪的行為規(guī)定為犯罪，以適應(yīng)當(dāng)?shù)氐男枰?，盡管這種變通與刑法該條文的字面含義并不存在抵觸，但這顯然不利于保障人權(quán)，也不利于保障少數(shù)民族的平等地位，因此，應(yīng)當(dāng)予以禁止。