工傷賠償：違法分包，事故責任認定與承擔（作者：張志勝，北京律師，13718017337）一、基本案情2007年12月，中國某建設集團公司A項目部（下稱建設集團）作為發(fā)包方將墻面粉刷工程發(fā)包給李某，李某不具有用工資質(zhì)也不具有施工資質(zhì)；李某將該項目轉(zhuǎn)包給包工頭周某，周某亦無任何資質(zhì)。周某開工后不久，其下屬工人陳某在粉刷現(xiàn)場從一樓天井中跌入地下室，頭部著地致傷。工友們將陳某送往北京市某醫(yī)院進行搶救，陳某昏迷3日后蘇醒。住院治療2月后，陳某家屬找到建設集團主管人員，要求“私了”：由建設集團支付工傷損害賠償金50萬元。建設集團不予理睬，陳某家屬揚言封堵施工現(xiàn)場及建設集團公司總部。建設集團并沒有妥協(xié)。2008年5月，陳某將建設集團告上法庭，要求建設集團支付工傷賠償金25萬元。建設集團主張：自己與陳某之間并沒有勞動關(guān)系，不應承擔工傷損害賠償責任。陳某代理人根據(jù)勞動與社會保障部的行政規(guī)章主張：違法分包，發(fā)包方為工傷事故責任主體。法院詢問原告是否追加包工頭周某、李某作為共同被告，陳某表示不追加。法庭經(jīng)過調(diào)解，無果；2008年6月，法院作出一審判決：駁回陳某訴訟請求。陳某不服，提起上訴，要求追加李某、周某作為共同被告。二審法院依法進行調(diào)解，無果。隨后，二審法院發(fā)回重審。一審法院再次開庭審理后判決：（1）周某于本判決生效之日15日內(nèi)向陳某支付誤工費等工傷損害賠償金12萬元人民幣；（2）建設集團與李某承擔連帶責任；（3）駁回陳某其他訴訟請求。二、律師評論1、工傷事故損害賠償?shù)那疤釛l件。一般地，工傷事故損害賠償需以勞動關(guān)系存在為前提，單位員工在工作時間、工作地點并從事本質(zhì)工作時發(fā)生傷亡事故，可以認定為工傷事故；另外，作為雇主的個體工商戶在雇工發(fā)生傷亡事故時，也應當作為工傷事故的責任主體承擔責任。（工傷條例第2條第2款）如果受傷人存在嚴重違紀、犯罪、醉酒及自殺等行為，用人單位不承擔賠償責任。（工傷條例第16條）勞動保障部門對工傷事故的認定書，是工傷損害賠償?shù)那疤嵝猿绦蛭募?；必要時，勞動者需要提供傷殘等級評定書。2、工傷事故損害賠償?shù)捻椖?。工傷事故損害賠償因工傷和工亡有所區(qū)分，此處不討論工亡情況。工傷損害賠償共計10大項目：醫(yī)療費、住院伙食補助費、交通食宿費、輔助器具費、停工留薪期內(nèi)工資福利及陪護費、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補助金及傷殘就業(yè)補助金和舊傷復發(fā)待遇。其中，1-4級傷殘不享受一次性工傷醫(yī)療補助金及傷殘就業(yè)補助金，不能解除勞動關(guān)系。3、工傷事故損害賠償計算標準。傷殘補助金=本人月工資×核定月數(shù)，傷殘津貼=本人月工資×核定比例×核定月數(shù)，一次性工傷醫(yī)療補助金及傷殘就業(yè)補助金=本市上年度月平均工資×核定月數(shù)；除此之外，其他項目賠償遵循實報實銷的原則，必要時參考用人單位的相關(guān)補助標準計算。（工傷保險條例第33、34、35條）4、工傷事故損害賠償責任承擔。通常情況下，工傷事故中，職工或者雇員享受工傷保險待遇，從工傷保險基金中支付醫(yī)療費、輔助器具費、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼；其他費用由用人單位支付。如果用人單位沒有為職工繳納工傷保險，則所有費用由用人單位或者雇主承擔。（工傷保險條例第60條）5、工傷事故損害賠償中的第三人責任。嚴格的說，屬于工傷保險條例調(diào)整范圍的工傷事故損害賠償糾紛，不應當適用最高院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉屩?guī)定（第11條第3款）。但是，勞動與社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知中明確將違法分包后發(fā)生的工傷事故損害賠償責任劃歸發(fā)包單位。部門規(guī)章與行政法規(guī)相沖突，應當適用行政法規(guī)的規(guī)定，即，工傷事故不應當直接將第三人作為責任主體。違法分包的單位雖不能因此直接成為責任主體，但是，依據(jù)最高院該解釋第11條第2款規(guī)定，發(fā)包單位連帶賠償責任是可能的。三、法律依據(jù)1、《工傷保險條例》第2條第22款：中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例享受工傷保險待遇的權(quán)利。2、《工傷保險條例》第16條：職工有下列行為的，不得認定為工傷或視同工傷：（一）因犯罪或違反治安管理傷亡的；（二）醉酒導致傷亡的；（三）自殘或自殺的。3、《工傷保險條例》第60條：用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的攻殺功能保險待遇項目和標準支付費用。4、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款：屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。5、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第4條：建設施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。