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寧波
行政不作為怎么認(rèn)定
律師解答：行政主體的行政行為，從表現(xiàn)形式上可分為行政作為與行政不作為，即行政不作為是相對于行政作為而存在的一種行政行為。
相關(guān)法律知識：對于行政作為的法律后果，學(xué)界早已達成共識，即可能是合法的，也可能是違法的。但對于行政不作為，學(xué)界的研究不多，即使在論述這一問題時，所持觀點亦不一致，一種觀點認(rèn)為，行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在學(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂;另一種觀點認(rèn)為，行政不作為與行政作為相比較的一個明顯的特點就在于行政作為可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為只能是違法的。后一種觀點事實上將行政不作為與行政不作為違法相混淆，認(rèn)為行政不作為是當(dāng)然的違法行為，即行政不作為等同于行政不作為違法。但是，這種觀點在判斷行政主體負(fù)有法定的不作為義務(wù)而事實上并未作為是否違法的時候出現(xiàn)了尷尬。事實上，行政不作為“包括履行不作為義務(wù)的行為和不履行作為義務(wù)的行為”，即有合法與違法之分。“合法的行政不作為，是因為法律沒有強制性規(guī)定或者并沒有法律推定該特定行政主體及其具有特定執(zhí)行職務(wù)身份的公務(wù)人員的作為義務(wù)，在此情況下，該行政主體處于對某一事項沒有任何最終意思表示的狀態(tài)。所以，只有在行政主體的不作為違反強制性的作為義務(wù)和包含作為內(nèi)容的一般注意義務(wù)、以及特定公務(wù)人員在代表或者可以推定代表行政主體執(zhí)行職務(wù)應(yīng)盡特定注意義務(wù)，同時又沒有免除其違法性的客觀事由的時候，才構(gòu)成違法的行政不作為。”[8]由于合法的行政不作為只是一種遵守禁令的客觀事實，并不從法律上設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)，不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，無論從自然存在論還是法律評價論的角度都不具有探討的必要，因此，本文討論的行政不作為是指違法的行政不作為。
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