案情：

先正達公司在第5類商品上注冊第G754902號“”圖形商標，核定使用在除莠劑等商品上，并從2001年開始用于其生產的商品包裝袋上。2009年，蘇靈農藥公司開始生產、銷售水稻殺菌劑“硫磺·三環(huán)唑”，該商品包裝袋上使用了“”圖形。同年6月，個體工商戶鄭先明經營的農資經營部從蘇靈農藥公司購進“蘇靈”牌“硫磺·三環(huán)唑”農藥100件用以銷售。7月，武漢市工商行政管理局東西湖分局(以下簡稱東西湖工商分局)在鄭先明的農資經營部查獲并當即扣留上述商品，并于12月4日作出東工商處字(2009)145號行政處罰決定。蘇靈農藥公司作為被查處商品的生產商，以其生產商品的包裝袋上使用的圖形不構成商標侵權為由，于2010年3月10日向法院提起行政訴訟，請求判決撤銷東西湖工商分局的行政處罰決定。

一審法院經審理認為，蘇靈農藥公司和鄭先明的行為分別屬商標侵權行為，東西湖工商分局的行政處罰決定認定事實清楚、證據確鑿充分，適用法律正確，執(zhí)法程序合法，故判決駁回蘇靈農藥公司的訴訟請求。蘇靈農藥公司不服，提起上訴。二審法院經審理判決駁回上訴，維持原判。

不同觀點

蘇靈農藥公司認為，東西湖工商分局作出行政處罰決定的具體行政行為違反法定程序，其理由是：行政機關沒有履行立案手續(xù)，案件來源不合法;行政機關首次進行現(xiàn)場檢查時所做筆錄沒有告知當事人依法應享有申請回避權，且筆錄中記載的檢查人員僅一人;實施扣押的強制措施時，未告知當事人有行政訴訟權和行政復議權;違反工商行政機關內部的辦案期限規(guī)定。

東西湖工商分局認為，該局的行政處罰決定程序合法，其理由是：1.該局對鄭先明的經營場所進行調查是根據上級工商機關的《轉辦案件通知書》進行的;該局雖沒有發(fā)現(xiàn)《轉辦案件通知書》附件中被舉報的侵權物，但發(fā)現(xiàn)了其他的侵權物;在接受舉報人當場舉報后，該局進行立案。因此該局辦理鄭先明一案履行了立案手續(xù)，案件來源合法。2.該局第一次對經營現(xiàn)場檢查的時候，有兩名以上的執(zhí)法人員共同執(zhí)法，并口頭告知了鄭先明相關的權利;雖然告知鄭先明相關權利的過程沒有記入筆錄，但不意味著該局沒有履行告知的義務，況且鄭先明在現(xiàn)場筆錄中簽名也證明了鄭先明對該局行政執(zhí)法行為的認可。3.該局對鄭先明涉嫌商標侵權的商品進行扣押時，出具了《實施行政強制措施通知書》和扣押單，并告知其有行政訴訟和行政復議的權利，因此該局的扣押措施沒有錯誤。4.該局向鄭先明出具過責令其提供證明侵權商品購貨來源等證據的通知書，但由于鄭先明未及時提交相關證明材料，致使該局延期審理了一個月，故該局作出的行政處罰決定是在合法期限內完成的，其執(zhí)法行為未超過法定期限。

先正達公司認為，經營者只要有違法經營行為存在，工商行政機關即使沒有收到舉報或立案申請，都有權主動采取執(zhí)法行動，因此無論案件具體來源是什么，也無論工商行政機關是否公開其案件來源，行政執(zhí)法案件的來源都是合法的;行政訴訟案件開庭時，受到行政處罰的行政相對人鄭先明無故缺席，因此可視為其認可行政處罰的程序合法;蘇靈農藥公司在一審期間提出的理由是商標侵權行為不成立，但并未對行政處罰的程序合法性提起訴訟，因此，其在二審中無權以行政處罰的程序違法為由提起上訴。

法官說法：

違反內部管理性規(guī)范不必然導致具體行政行為違法

根據行政訴訟法第五十四條第(二)項的規(guī)定，“違反法定程序”可導致具體行政行為被人民法院判決撤銷或者部分撤銷的法律后果。而囿于我國國情尤其是行政執(zhí)法水平，目前要求所有的行政執(zhí)法過程完全依法規(guī)范進行、避免任何程序性瑕疵幾乎是不可能的。面對行政訴訟中原告主張具體行政行為存在“程序違法”、“程序性瑕疵”等理由，如果對“違反法定程序”這一條件作擴大解釋，將所有不規(guī)范執(zhí)法行為、執(zhí)法程序中出現(xiàn)的任何瑕疵都認定為“違反法定程序”，勢必導致大量已經產生公定力的具體行政行為被推翻，國家行政權力和權威將大打折扣，同時也將損害行政效率原則。上述假設的做法既不符合行政訴訟法的立法精神，也不符合我國當前的司法環(huán)境。因此，必須對行政訴訟中“違反法定程序”作出合理解釋。具體而言，對于操作不規(guī)范、程序上有瑕疵的各類具體行政行為，應根據該行為性質及后果、該行為違反規(guī)范的法律效力、該行為給行政相對人及其他利害關系人應獲救濟權利的損害程度等多重因素，綜合認定該行為是否屬于行政訴訟法規(guī)定的“違反法定程序”的情形;對于僅違反行政機關內部管理性規(guī)范的程序瑕疵，不應列為“違反法定程序”的情形。至于存在一定的不規(guī)范現(xiàn)象但并不構成“違反法定程序”情形的，在判決維持原具體行政行為的同時，建議在裁判文書或司法建議中客觀指出，以期對行政主體進一步規(guī)范行政行為起到司法警示效果，同時充分彰顯司法活動對行政權力的審查功能。

1.行政機關不對外公開立案審批手續(xù)是否屬于受理案件違反法定程序

商標法第五十四條規(guī)定，工商行政管理部門有權依法查處侵犯注冊商標專用權。該法還賦予了工商行政管理部門對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權的行為可以行使詢問有關當事人、調查、查閱、復制當事人與侵權活動有關的資料、實施現(xiàn)場檢查、查封或者扣押涉嫌侵權物品等職權。商標法實施條例第五十一條規(guī)定，對侵犯注冊商標專用權的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報。由上可知，查處侵犯商標專用權行為是工商行政管理機關的法定職權，但法律、法規(guī)并未規(guī)定其案件來源必須限于商標權利人的舉報、投訴或例行檢查等特定渠道;即使沒有接到舉報，工商行政管理機關依然有權對涉嫌侵權行為主動行使查處職能。本案中，東西湖工商分局系接到其上級機關——武漢市工商局的轉辦案件通知書后開始著手案件調查的，因此被訴具體行政行為的案件有合法來源。至于與立案有關的內部審批手續(xù)則屬工商行政機關的內部工作程序，東西湖工商分局并無將上述內部審批文件對外公布的義務。因此，東西湖工商分局在行政訴訟中不提供上述內部審批手續(xù)的行為，并不表明其具體行政行為未履行立案手續(xù)或案件來源不合法，更不表明其作出的行政行為違反法定程序。

2.行政機關的執(zhí)法筆錄記載不完整、不規(guī)范是否屬于違反法定程序

行政處罰法第三十七條規(guī)定，執(zhí)法人員與當事人有直接利害關系的，應當回避?！?a href='http://www.shkps.cn/guiding/60.html' target='_blank' data-horse>工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，首次向案件當事人收集、調取證據的，應當告知其有申請辦案人員回避的權利。2009年7月24日東西湖工商分局首次制作的現(xiàn)場筆錄沒有告知鄭先明享有申請辦案人員回避權的文字記錄。由于該現(xiàn)場筆錄系為本案制作的首份筆錄，鄭先明在第一時間確實未被告知有申請回避的權利，工商行政機關在此環(huán)節(jié)存在程序上的瑕疵。但由于制作首份筆錄的辦案人員于同年8月5日因同一案件另制作的詢問(調查)筆錄中明確記載了向鄭先明告知其享有申請回避權的內容，且鄭先明在此份筆錄中明確表示不申請辦案人員回避，因此，工商行政機關在后續(xù)辦案過程中自行彌補了先前的程序瑕疵。東西湖工商分局的上述程序瑕疵雖有違工商行政機關制定的部門規(guī)章的規(guī)范要求，但上述程序瑕疵并未給行政相對人鄭先明或其他利害關系人的合法權利造成實質損害，也未造成行政處罰結果有失公正的不良后果，尚不構成違反法定程序的情形。

行政處罰法第三十七條還規(guī)定，行政機關在調查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人。東西湖工商分局首次制作的現(xiàn)場筆錄中還存在“檢查人員簽名”處僅有執(zhí)法人員一人簽名的不規(guī)范情形。但是，該筆錄記載的文字內容表明進行現(xiàn)場檢查的執(zhí)法人員有兩名。除在“檢查人員簽名”處簽名的執(zhí)法人員一人外，另一名執(zhí)法人員在筆錄的“見證人簽名”處簽名。雖然執(zhí)法人員在筆錄的“見證人簽名”處簽名屬于簽名不規(guī)范的情形，但上述事實仍表明該現(xiàn)場檢查行為并非僅由一名工商辦案人員完成，而是由兩名執(zhí)法人員共同履行，符合法定執(zhí)法程序。東西湖工商分局執(zhí)法人員制作相關筆錄時的疏忽及筆錄中存在的瑕疵，不足以表明該行政執(zhí)法過程違反法定程序。

3.辦案周期超過行政機關部門規(guī)章規(guī)定的固定期限是否屬于違反法定程序

被訴具體行政行為是對侵犯商標專用權違法行為設定的行政處罰，因此該具體行政行為應當符合行政處罰法、商標法、商標法實施條例等法律法規(guī)的規(guī)定。由于上述法律、法規(guī)對于工商行政機關查處侵犯商標專用權案件的期限沒有明確規(guī)定，因此法院對于有關辦案期限的審查可參照適用國家工商行政管理總局制定的部門規(guī)章《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)章第五十七條第一款規(guī)定，適用一般程序處理的案件應當自立案之日起九十日內做出處理決定;案情復雜，不能在規(guī)定期限內做出處理決定的，經工商行政管理機關負責人批準，可以延長三十日;案情特別復雜，經延期仍不能做出處理決定的，應當由工商行政管理機關有關會議集體討論決定是否繼續(xù)延期。由上述規(guī)定可知，工商行政機關對于作出行政處罰決定的期限既有固定期限的規(guī)定，又有對特殊情況下的不固定期限的規(guī)定，但并未限定絕對的辦案期限;對于具體個案的辦案期限，工商行政機關通過有關內部會議有權決定是否在固定期限之外延長辦案期限。上述期限的規(guī)定旨在規(guī)范工商行政處罰行為、提高行政效率，并非直接賦予行政處罰相對人在實體上或程序上的救濟權利，也未對超過辦案期限作出的行政處罰設置無效或可申請撤銷等否定性法律后果。因此，東西湖工商分局雖未在部門規(guī)章規(guī)定的固定期限九十日內作出行政處罰決定，也未舉證證明其為延長期限履行了內部相關程序，但仍不屬于違反法定程序的情形。

(作者單位：湖北省武漢市中級人民法院)

相關法律知識：

行政訴訟是一種訴訟程序法，是資產階級革命取得勝利并建立資產階級國家以后的產物。主要是確定訴訟參加人的法律地位和相互關系的法律規(guī)范。從學理上說，行政訴訟法有狹義和廣義兩種理解：狹義上的行政訴訟法也稱形式意義上的行政訴訟法，特指由國家立法機關依據立法程序所制定的，通常被稱為“民告官”。