行政不作為是相對于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實質(zhì)內(nèi)容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性。目前學界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環(huán)節(jié)，有監(jiān)于此，筆者意略抒拙見，以作引玉之磚，希望能對這方面的理論研究有所助益。一、行政不作為之界定對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應作為行為，因而必定是違的法1；第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式2；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式3；第四，行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請應當履行能履行相應的法定職責，但卻不履行的行為形式。4上述觀點，歸納起來，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，所強調(diào)的是行政主體對行政相對人的合法申請末不怕犧牲行其應負的法定作為義務。很顯然，這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權益為核心的。這當然不能說其錯，但者以為，這樣的認識至少是有所偏漏的。誠然，行政主體的行政不作為主要地表現(xiàn)為對行政相對人的合法權益的侵犯，但也有可能出現(xiàn)不作為行為使行政相對人獲得不當利益而使國家利益受損的情形。5若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對后一種情形，而我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就真對后一種情形增加了維護公益訴訟的有關規(guī)定。所以，筆者認為，行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務人員在其所屬的職責權限范圍內(nèi)，負有積極實施法定為義務而在法定或合理期限內(nèi)應當作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。它包括以下幾層含義：1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應該為一定行為而沒有行為的主體，而行政不作為的責任主體則是指在該違法行為中應獨立承擔相應法律責任的主體。負有積極作為義務而末履行的不作為行為主體并不當然地成為不作為責任主體。不作為責任主體的認定關鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位。2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務的不履行。因為行政不作為之行為主侵權責在不同的法律關系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務應符合以下條件：其一，必須是與行政主體的行政職責相關的行政為義務，而非其他性質(zhì)的作為義務。對于相對人提出的保護其合法權益的請求，行政主體只能就有關行政管理方面，在其職責權限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機關，同時擔負著保護公共利益的雙重職責，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責任追究。此外，對于規(guī)范性文件中作為義務的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數(shù)量眾多等特點，其后果應具體分析，而不能一概而論。