2004年春，原告苗*孝、苗*明、高*明將他們各自承包經(jīng)營的本村集體土地共10畝，租賃給案外人苗*永，此后苗*永開始在租賃土地上修建磚廠。此間被告山西省臨縣國土資源局按苗*永的申請，為其核發(fā)了有效期一年的《采礦許可證》和《臨時用地憑證》。2006年12月26日，三原告向該縣國土資源局遞交請求拆除案外人在其租憑土地上所修磚廠的申請。國土資源局于2007年1月19日立案查處，于2007年5月23日下達(dá)拆除并處罰款的《行政處罰決定書》。期間未與三原告聯(lián)系溝通，于是，三原告于2007年3月8日向臨縣人民政府提出復(fù)議申請，要求政府拆除磚廠，被告臨縣人民政府既未受理復(fù)議，也未轉(zhuǎn)達(dá)有權(quán)處理的有關(guān)部門并告知申請人。為此三原告于2007年6月6日將臨縣國土資源局和臨縣人民政府列為被告提起行政訴訟，請求兩被告履行法定職責(zé)，拆除磚廠的違法建筑物。該案因被告是臨縣人民政府，呂梁市中級人民法院指定在方山縣人民法院審理。

[評析]

本案審理中存在兩個爭議的焦點：一是三原告將承包土地出租后，其是否還是承包土地的利害關(guān)系人？能否以原告資格提起訴訟？二是兩被告在行政執(zhí)法的過程中是否構(gòu)成行政不作為？

筆者認(rèn)為，原告苗*孝等三人將各自承包的農(nóng)村集體土地出租后，依土地流轉(zhuǎn)事實，是否已將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽馄趯脻M后收回經(jīng)營土地的可期待債權(quán)，是認(rèn)定本案三原告主體資格是否適格的關(guān)鍵。對此，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條第5款規(guī)定：土地承包人將承包土地出租后，其土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)享有原土地承包合同的權(quán)利義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第16條規(guī)定，農(nóng)村土地承包人對行政機關(guān)處分其使用的土地的行為不服，可以以自己的名義提起訴訟，故三原告以兩被告不履行法定職責(zé)為由提起不作為行政訴訟，其原告主體資格適合。

原告苗*孝等三人認(rèn)為臨縣國土資源局未能依法在60日內(nèi)履行原告請求的法定職責(zé)和答復(fù)原告，是典型的行政不作為。但根據(jù)行政機關(guān)職權(quán)法定，越權(quán)無效，依程序辦事的行政法治原則要求，構(gòu)成行政不作為的條件之一是接受申請的行政機關(guān)具有與請求事項相應(yīng)的法定職責(zé)，土地法及相關(guān)法規(guī)并未賦予土地行政主管部門自己履行拆除違法建筑的法定職權(quán)和義務(wù)，即使是事實清楚的違法占地行為，也不允許未經(jīng)法定程序查處，當(dāng)然也不能對違法占地形成的違法建筑直接實施拆除，因此盡管本案臨縣國土資源局未在法定期限內(nèi)對原告的申請給予答復(fù)，但因原告的請求事項超越被告的法定職權(quán)，而致其不作為行政行為缺乏必要的構(gòu)成要件，而不能成立。同樣的道理，臨縣人民政府依土地管理法的規(guī)定，只對土地使用權(quán)和所有權(quán)爭議行使監(jiān)管職權(quán)，而無權(quán)對土地違法案件直接履行拆除的法定職責(zé)義務(wù)，所以原告的請求因缺乏法律依據(jù)，而不能予以支持。