案情：個體煙草零售戶夏某以營利為目的，于2002年前后，從上兜售的煙販手中購進玉溪、利群等品牌卷煙4500余條（均為真品），價值10萬余元，儲存在其倉庫伺機銷售。2003年1月被當地煙草公司依法查扣，并移交公安機關立案查處。分歧：對犯罪嫌疑人夏某的上述行為如何定性，是一般行政違法還是犯罪，審查中存在分歧：一種意見認為，夏某未在規(guī)定的煙草部門進貨，其行為雖然違反了煙草法規(guī)，但其領取了煙草部門頒發(fā)的煙草零售許可證，不符合刑法第225條第一項中“無證經營”的非法經營情形；非法經營罪必須以相應的行政法為依據，而煙草法規(guī)對夏某的上述行為，明確規(guī)定的行政處罰，并沒有設定相應的追究刑事責任的條款，依據罪刑法定的原則，夏某的行為只是一般的行政違法，不構成非法經營罪。另一種意見認為，夏某主觀上具有非法營利的目的，客觀上實施了非法經營煙草的行為，且情節(jié)嚴重，其行為完全符合非法經營罪的犯罪構成要件，應當追究其刑事責任。點評：1、非法經營罪屬于法定犯，其構成必須以“違反國家規(guī)定”即違反國家法律、行政法規(guī)中有關各種市場經營法律制度為前提。犯罪嫌疑人夏某雖然領取了煙草部門頒發(fā)的煙草零售許可證，但其違反了《中華人民共和國煙草專賣實施條例》中“取得煙草專賣許可證的企業(yè)或個人，應當在當地的煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關的監(jiān)督管理”的規(guī)定，逃避發(fā)證機關的監(jiān)管，從非法渠道進貨，其行為是對煙草專賣制度的直接破壞，故其行為性質應以非法經營論。2、非法經營罪是情節(jié)犯，依照《刑法》的規(guī)定只有非法經營行為達到“情節(jié)嚴重”的程度，才構成非法經營罪。因此，情節(jié)嚴重與否是區(qū)分非法經營罪與一般非法經營行為的界限。就本案而言，犯罪嫌疑人夏某非法經營數額10萬余元，已經超出最高人民檢察院公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》所規(guī)定的非法經營罪的追訴標準（5萬元），故其行為已構成非法經營罪。在條款的適用上可引用刑法第225條第1項或者第4項。3、1997刑法規(guī)定的非法經營罪是從1979刑法規(guī)定的投機倒把罪中分解出來的罪名，而《煙草法》及其《實施條例》均頒布于97刑法之前，至今未作出修訂。在這兩部法規(guī)中只對“倒賣煙草”的行為作了追究刑事責任的規(guī)定，而對本案此類非法經營行為只作了行政處罰的規(guī)定，并沒有作出追究刑事責任的規(guī)定，這表明煙草法規(guī)的立法滯后。但是行政法規(guī)對此類非法經營行為未作追究刑事責任的規(guī)定，并不影響刑法以及司法解釋將此規(guī)定為犯罪的效力。只要該非法經營行為達到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的程度，就應當使用刑法追究其刑事責任，這是罪刑法定原則的應有之義。