隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善，企業(yè)間的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越頻繁，競(jìng)爭(zhēng)的延續(xù)有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除此以外還會(huì)給消費(fèi)者帶來(lái)實(shí)際的好處，例如，產(chǎn)品的體驗(yàn)感增強(qiáng)，但是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的也是有底線的，一旦超越法律的界定，就會(huì)觸犯法律，那么，公司法同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)定是怎樣的呢?

公司法同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十九條 發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

2、《上市公司治理準(zhǔn)則》

第二十七條 上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

3、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》

7.2.9 上市公司收購(gòu)、出售資產(chǎn)的公告應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：

(十一)如果收購(gòu)資產(chǎn)后，可能與關(guān)聯(lián)人產(chǎn)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)披露規(guī)避的方法或其他安排(包括有關(guān)協(xié)議或承諾等)

4、《中華人民共和國(guó)公司法》

第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?/p>

二、 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的形成

與在通常情況下，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的形成與未進(jìn)行“完整性重組”有直接關(guān)系，在公司改制時(shí)，發(fā)起人未能將構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)全部投入股份公司，最終導(dǎo)致股份公司現(xiàn)有的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與控股股東形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。大型國(guó)有企業(yè)、跨國(guó)集團(tuán)以及民營(yíng)企業(yè)作為主要發(fā)起人的情形下，比較容易出現(xiàn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。

三、 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的判斷

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)主體的判斷，應(yīng)從實(shí)際控制角度來(lái)劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過(guò)協(xié)議或公司章程等對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有實(shí)際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會(huì)的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東;第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的判斷，不僅局限于從經(jīng)營(yíng)范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對(duì)象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場(chǎng)差別等方面進(jìn)行判斷，同時(shí)應(yīng)充分考慮對(duì)擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。例如華潤(rùn)集團(tuán)下的華潤(rùn)超市和深萬(wàn)科下的萬(wàn)佳百貨，一個(gè)是立足于生活小區(qū)的小型超市，一個(gè)是綜合性的商場(chǎng)，從市場(chǎng)定位、客戶對(duì)象等還是有區(qū)別的，并且華潤(rùn)集團(tuán)和深萬(wàn)科一直以來(lái)就在各自的商品零售業(yè)發(fā)展，無(wú)論要誰(shuí)兼并誰(shuí)都有一定的困難，因此深萬(wàn)科在公告中這樣表述：“華潤(rùn)萬(wàn)方和萬(wàn)佳業(yè)務(wù)雖然同處零售行業(yè)，但因雙方業(yè)態(tài)和經(jīng)營(yíng)模式及商品種類存在很大差異，并沒有構(gòu)成直接對(duì)立的利益沖突。華潤(rùn)將按照有利于萬(wàn)科長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和有利于萬(wàn)科中小股東利益的原則避免在零售業(yè)務(wù)方面與萬(wàn)佳發(fā)生沖突,并將就零售業(yè)務(wù)的發(fā)展，與萬(wàn)科探討多種合作的可行性”。因此不能簡(jiǎn)單判斷同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，也不能一味簡(jiǎn)單的要求避免任何層面上的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在能夠通過(guò)解釋、說(shuō)明的方式取得監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。

四、 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的解決方式

實(shí)踐表明，解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的最好方式就是在企業(yè)重組過(guò)程中，對(duì)上市公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。

1.通過(guò)業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

簡(jiǎn)單地說(shuō)，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)就是相同業(yè)務(wù)之間的競(jìng)爭(zhēng)，只不過(guò)是此相同業(yè)務(wù)必須是特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)而已，因此，避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的目的可以通過(guò)調(diào)整特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)達(dá)到。具體地說(shuō)，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè))，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

2.通過(guò)選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

企業(yè)在重組過(guò)程中對(duì)于股權(quán)的設(shè)定有不同的情況，雖然國(guó)有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國(guó)家，國(guó)有企業(yè)改組為股份公司的過(guò)程中，控股股東必然是國(guó)家，但是國(guó)有股的實(shí)際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國(guó)家股和國(guó)有法人股兩類。國(guó)家股股權(quán)的持有單位的級(jí)別一般較高，可以是國(guó)有資產(chǎn)管理部門，也可以是有權(quán)代表國(guó)家投資的部門和機(jī)構(gòu)等。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國(guó)有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國(guó)有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)率也就相對(duì)較少，調(diào)整起來(lái)就比較容易。所以，通過(guò)選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達(dá)到避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾

有些業(yè)務(wù)之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對(duì)的，而且即使在業(yè)務(wù)重組過(guò)程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的情況下，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象仍很難避免。實(shí)踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題上符合有關(guān)法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實(shí)現(xiàn)此目的。

控股股東的承諾主要包括以下內(nèi)容：

(1)在上市公司成立后，將優(yōu)先推動(dòng)該上市公司業(yè)務(wù)的發(fā)展。

(2)將其與上市公司存在競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。

(3)在可能與上市公司存在競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的發(fā)展機(jī)會(huì)時(shí)，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán)。

為了商業(yè)利益公司政策的調(diào)整可以會(huì)有多種途徑，但是一旦違反相關(guān)法律，企業(yè)的利益不僅得不到維護(hù)可能會(huì)給相關(guān)企業(yè)帶來(lái)不極其不利的影響，因此，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的選擇方式對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。

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