隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的合資企業(yè)先后出現(xiàn)，而對于企業(yè)來說，投資是一件很重要的事情。為了規(guī)范我國的市場，國家出臺了公司法等一系列的法律法規(guī)，對與公司有關(guān)的相關(guān)事宜進行介紹和說明。那么公司法解釋代持股是什么呢?接下來小編將為您進行介紹。

一、公司法解釋代持股是什么?

代持股問題是中外合資經(jīng)營企業(yè)在投資環(huán)節(jié)當中的一個比較突出的一個現(xiàn)象。由于我國在對不同所有制實現(xiàn)形式采取的差別待遇，以外商的名義投資往往會受到法律或者政策上的優(yōu)待，因此代持股權(quán)問題應運而生。司法實踐中，存在外商投資當事人之間有一方名義出資、一方實際出資的約定，對此種約定應當如何認定是審理外商投資企業(yè)股權(quán)糾紛案件經(jīng)常遇到的問題。對諸類問題從性質(zhì)上把握它們的法律特征，是我們?nèi)嬲J識并對其進行價值判斷的基礎和前提。以下擬從信托、委任及委托的視角分析代持股的性質(zhì)及其效力。

涉外代持股經(jīng)常的表現(xiàn)形式為，內(nèi)資經(jīng)濟組織與外資企業(yè)或者自然人訂立協(xié)議，由前者實際出資并以后者的名義與其自身或者第三人成立中外合資經(jīng)營企業(yè)?！按钡闹黧w是涉外當事人，被“代”的是國內(nèi)的當事人。在信托關(guān)系的法理下，委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，以受托人的名義與第三人實施交易關(guān)系，那么在這種情況下合營企業(yè)的成立是以受托人名義也是以受托人的享有處分權(quán)的財產(chǎn)與第三人共同成立的，沒有規(guī)避法律禁止性規(guī)定之嫌，委托人與受托人之間的債權(quán)債務關(guān)系是另外一個內(nèi)部之間的關(guān)系，不會影響合營企業(yè)的依法有效成立，對于第三人知悉或者應當知道與否也沒有關(guān)系。

如果委托人與受托人設立信托，并以受托人的名義與委托人成立合營企業(yè)，這種情況應當符合《信托法》第十一條關(guān)于信托無效的規(guī)定。我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，還未曾引入委任的概念，但公司與董事之間的關(guān)系準用有關(guān)委任的學理。委任的特點在于注意義務的要求上，有償委任下，受任人要盡善良管理人的注意義務，受任人應就抽象的輕過失負責;無償受任者，受任人應與處理自己事務為同一注意，受任人對其具體輕過失負責。代持股是否符合委任的構(gòu)成要件?

首先，代持股協(xié)議中并不含有有關(guān)勞務給付的內(nèi)容，在代持股中，雙方并不是成立勞務契約而產(chǎn)生代理權(quán)的授予，代持股協(xié)議，只是一個獨立的代理權(quán)的授予的意思表示，也不以相對人的同意為必要，也并沒有基礎法律關(guān)系導致代理權(quán)的產(chǎn)生，在代理關(guān)系中，代理人并不負擔契約上的義務。而在委任中，雙方先得成立一個有關(guān)勞務給付的契約，以該基礎關(guān)系產(chǎn)生代理權(quán)的授予;其次，被代持股方設立代持股的旨意系為在設立的公司中享有相關(guān)的權(quán)利，并不在于規(guī)制代持股雙方的關(guān)系，這一點符合代理關(guān)系的特殊要求，代理關(guān)系存于本人與第三人之間，而委任往往是制衡委任人與受任人。正如前述案例中的代持股雙方協(xié)議約定：“鑒于我方(港資方)所持有之股權(quán)是基于雙方友好商議，在(合資)公司成立時受(被代持股權(quán)方)委托代為持有?！?/p>

對于該類約定的效力，可以從兩個方面來認定，一是對公司的效力。由于公司對代持股協(xié)議并無意思表示，因此，該類約定對公司并不產(chǎn)生效力，當事人據(jù)以該約定直接向公司主張行使股東權(quán)利的，公司可對其行使抗辯權(quán)，實際出資人也只能以公司為被告提起股權(quán)確認之訴。

二是對其他股東的效力。如果外資企業(yè)的其他股東明知實際出資人有出資或者有證據(jù)證明有代持股的行為，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權(quán)利的，在無其他違背法律規(guī)定的情節(jié)下，可以確認實際出資人對公司享有股權(quán)，但應責令當事人根據(jù)實際出資情況依法辦理有關(guān)變更登記手續(xù)。因此，在股權(quán)確認訴訟中，公司和其他股東一并列為被告。在涉外代持股的情形下，出現(xiàn)這種處理結(jié)果與其說是對代持股協(xié)議效力的溯及肯定，不如說是對與設立有瑕疵的合營企業(yè)有關(guān)的交易關(guān)系的一種概括承認，維持企業(yè)的存續(xù)現(xiàn)狀，體現(xiàn)保護交易安全及誰投資誰受益的原則。

該類代持股協(xié)議應當屬于委托代理合同的一種，對其效力的認定應按合同法認定合同效力的規(guī)則來處理，那么雙方當事人為了攫取稅收、外貿(mào)進出口等其他方面的優(yōu)惠而采取代持股的方式設立合營企業(yè)的約定應當符合合同法第五十二條第(五)項關(guān)于合同違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定無效的規(guī)定。就協(xié)議本身，無論在第三人知悉與否的情況下都應當是無效的，根據(jù)無效民事行為的財產(chǎn)返還規(guī)則，雙方應當返還受損失一方的財產(chǎn)。有過錯的，根據(jù)過錯來承擔責任。但在審判實踐中，考慮到有些合資企業(yè)經(jīng)營期限及財產(chǎn)的積累很難各自返還財產(chǎn)及確認過錯程度的大小和責任的分擔，往往根據(jù)公平合理的原則，確認隱名股東的股東身份并責令合營企業(yè)辦理有關(guān)的審批及變更登記手續(xù)。

問題的關(guān)鍵除了代持股協(xié)議的效力的認定外，還有就是合營企業(yè)成立與否的認定。在公司設立階段的代持股協(xié)議以及以該代持股協(xié)議為基礎成立的一系列設立公司的行為都應當被認定是無效的，第三人知道與否不能影響合營企業(yè)的不成立，只是在考慮責任承擔上，第三人沒有過錯的，不承擔因合同無效而要承擔的過錯責任。但因公司無效成立，對外的債務應當由設立各方包括被代持股人承擔連帶責任。該第三人不能據(jù)代持股協(xié)議抗辯善意的債權(quán)人。第三人有過錯或者是當事人故意串通以代持股方式成立合營企業(yè)規(guī)避法律的禁止性的規(guī)定牟取非法利益，損害國家利益的，那么符合合同法第五十九條的規(guī)定，當事人因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有。

另外，在有二個以上涉外股東的情況下，該合營企業(yè)成立時的協(xié)議屬于部分無效，不影響設立該合營企業(yè)其他部分的效力，該合營企業(yè)仍然為有效成立。處理該無效部分時，也可以考慮確認實際出資人的股東資格，并責令當事人辦理變更登記。

二、代持股

代持股是一種委托，類似資金信托。

代持股歸納起來主要有以下四種：

(一)由職工持股會或工會持股;

(二)自然人“代位持股”，即少數(shù)股東通過所謂的“顯名股東”與“隱名股東”簽署“委托投資協(xié)議”，確立代持股關(guān)系;

(三)“殼公司”持股，即由自然人股東先成立若干公司，再由這些公司對實際運營公司投資，自然人股東間接持股;

(四)由信托機構(gòu)代位持股。

對于各個公司來說，代持股其實相當于一種委托性質(zhì)的持股方式，是屬于委托持股。公司法對此也做了詳細的規(guī)定和介紹。在一個公司，法人具有著很重要的法律地位，因此不可替代和隨意更改。以上就是本文對于公司法解釋代持股的相關(guān)內(nèi)容的介紹，希望對您有所幫助。

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