一、代加工是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

我國《商標(biāo)法實施條例》第三條對商標(biāo)使用作出了規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定僅對商標(biāo)使用的對象和范圍作了界定，并未指出商標(biāo)使用的目的。在執(zhí)法實踐中，不能看到商標(biāo)貼附于商品、商品包裝等載體上，就認(rèn)定是“商標(biāo)使用”，還應(yīng)考慮“使用”的目的。

從使用目的的角度來看，《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)商標(biāo)功能的使用。商標(biāo)最基本的功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源。因此，《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”所指的使用，應(yīng)該是為了體現(xiàn)商標(biāo)的區(qū)別商品來源的功能，將商標(biāo)使用在自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品、商品包裝或者容器、商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。

在定牌加工中，加工方按照委托人的要求將商標(biāo)貼附于商品上，這種貼附行為只是加工過程中的一個環(huán)節(jié)，并不是“使用”商標(biāo)。加工方只是根據(jù)加工合同收取一定的加工(勞務(wù))費(fèi)，其所加工的產(chǎn)品所有權(quán)仍歸委托方，并由委托方對外銷售。委托方才是真正的商標(biāo)使用人。加工方如果未超出定牌加工合同要求的數(shù)量、范圍加工產(chǎn)品，就沒有通過商標(biāo)的使用獲取收益，就不會通過商標(biāo)的使用損害委托方(商標(biāo)注冊人)商標(biāo)權(quán)益。因此，定牌加工中加工方在商品上貼附商標(biāo)的行為不是一種實現(xiàn)商標(biāo)功能的商標(biāo)使用行為，不構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用。

二、侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)

未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的。對于這個法條，沒有說需要以相關(guān)的公眾對于商品或者服務(wù)的來源可能產(chǎn)生混淆作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，這個法條的意思就是說只要實施了上述行為就構(gòu)成侵權(quán)。但是對于這個法條的理解，就產(chǎn)生了很大的分歧。一些法院對于這個條款中的“使用”的理解就是說，只要你在你生產(chǎn)的產(chǎn)品上印上了這個商標(biāo)，不管你有沒有銷售，就算作商標(biāo)法意義上的使用。

三、商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件

1、未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;

2、銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;

3、偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;

4、未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;

5、給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

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