【案情】

被告人范某，捕前系個體醫(yī)生，在本村開設(shè)一衛(wèi)生室，具有行醫(yī)資格和執(zhí)業(yè)許可證。1998年，范某在開封醫(yī)專學習時，從一副教授處得到一張治療腰、腿疼等風濕病的民間驗方，用于臨床有一定療效。范某在以后的行醫(yī)過程中，未經(jīng)國家衛(wèi)生行政部門批準，按該驗方配制成膠囊，讓患者服用，未出現(xiàn)不良反應(yīng)。2004年6月，本村村民袁某因腰、腿疼到被告人處治療，范某便開具了自己配制的膠囊，袁某服用三天后自述有效，范某遂加大了劑量，袁某服用后出現(xiàn)中毒現(xiàn)象。被告人聞訊后，采取了相應(yīng)的搶救措施，袁某經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，袁某生前患有高血壓、冠心病，因服用含有超標烏頭堿的膠囊后中毒，未能及時搶救而死亡。案發(fā)后，被告人范某投案自首，并與被害人家屬達成賠償協(xié)議。

【評析】

對于本案的定性，有兩種意見。

一種意見認為，應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪。理由是：（一）被告人未經(jīng)國家衛(wèi)生行政部門批準，利用民間驗方配制藥品，根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，其配制的膠囊應(yīng)視為假藥，不論其是否認識到是假藥，都不能改變假藥的性質(zhì)。因此，被告人不認為是假藥，實屬其本人對法律的理解錯誤，不影響生產(chǎn)、銷售假藥罪的成立；（二）被告人以牟利為目的，生產(chǎn)、銷售假藥，造成他人死亡的嚴重后果，理應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

另一種意見認為，應(yīng)定醫(yī)療事故罪。理由是：生產(chǎn)、銷售假藥罪是指生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人身健康的行為；醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員嚴重不負責任，造成就診人死亡或嚴重損害就診人人身健康的行為。二者的主要區(qū)別在于：（一）主觀方面不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是故意犯罪，而醫(yī)療事故罪是過失犯罪，這一點正是兩罪的本質(zhì)區(qū)別。被告人從一副教授處獲得驗方，曾用于臨床實驗，沒有造成不良后果，其輕信能夠醫(yī)好患者，且在造成患者中毒后采取積極搶救措施，而不是放任死傷結(jié)果的發(fā)生。因此，被告人在主觀上是過于自信的過失而不是故意；（二）侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的是雙重客體，既危害人身健康，又破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序。本案中，范某配制的藥品只是在醫(yī)療中用于特定的患者，并未進入市場流通領(lǐng)域，范某的行為侵犯的是醫(yī)療規(guī)章制度，而不是公平競爭、公平交易的社會主義市場經(jīng)濟秩序；（三）客觀方面不同。被告人根據(jù)他人傳授的驗方，配制少量藥品，用于就診中的患者，而不是向社會公開出售，該行為不是刑法意義上的生產(chǎn)行為，雖然其在醫(yī)療過程中開出藥品收取了一定的費用，這只是醫(yī)療行為的一部分，其開出的藥品是用于醫(yī)療本身，而不是單純銷售的商業(yè)行為，顯然，被告人沒有生產(chǎn)、銷售假藥的行為；（四）主體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是一般主體，對行為人的身份沒有特別要求，醫(yī)療事故罪是特殊主體，必須是醫(yī)務(wù)人員才能構(gòu)成。范某具有行醫(yī)資格，屬醫(yī)務(wù)人員，符合醫(yī)療事故罪的主體。被告人身為醫(yī)務(wù)人員，未經(jīng)國家衛(wèi)生行政部門批準，私自配制藥品用于醫(yī)療，違反醫(yī)療規(guī)章制度，并造成患者死亡的嚴重后果，其行為符合醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件，故本案應(yīng)定醫(yī)療事故罪。

筆者同意第二種意見。

史*杰