(一)、醫(yī)療糾紛的法律定性學(xué)說紛雜

目前，我國對醫(yī)療糾紛的法律關(guān)系的定性可以說是眾說紛紜，莫衷一是，各說各的理，令人無所適從。但具體說來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、合同說

持此觀點(diǎn)的人從醫(yī)患雙方關(guān)系的確立角度來考慮，認(rèn)為：患者到醫(yī)院求診或打急救電話緊急求救，是要約;醫(yī)療機(jī)構(gòu)接診即為承諾;醫(yī)療機(jī)構(gòu)的招牌則為要約邀請。雖然醫(yī)療機(jī)構(gòu)以“救死扶傷”作為宗旨和醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德準(zhǔn)則，負(fù)有搶救危重患者的義務(wù)，但也有采取緊急搶救措施后建議患者轉(zhuǎn)院治療的權(quán)利。危急情況下緊急搶救是醫(yī)療合同性質(zhì)和交易習(xí)慣規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)特有的義務(wù)，是醫(yī)療合同的基本內(nèi)容，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的基本義務(wù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在履行這一義務(wù)后仍有根據(jù)具體情況和“意思自治”的合同訂立、變更原則選擇中止、解除、變更合同的權(quán)利。放棄建議權(quán)就意味著合同關(guān)系的繼續(xù)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。同時(shí)，作為專業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，建議轉(zhuǎn)院也是其告知義務(wù)的重要內(nèi)容，也是患方知情權(quán)、選擇權(quán)的要求，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)不僅在于對所實(shí)施的醫(yī)療行為、醫(yī)療手段及其后果的告知，也包括突發(fā)意外情況可能性告知，還包括對自身醫(yī)療技術(shù)手段、醫(yī)療技術(shù)水平的正確評價(jià)和恰當(dāng)告知。任何不恰當(dāng)告知或者是不告知行為都是履行義務(wù)不當(dāng)?shù)倪`約行為，甚至構(gòu)成合同欺詐，違反了其合同義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任。

在這一合同關(guān)系下，患方的義務(wù)不僅在于按時(shí)交納各項(xiàng)醫(yī)療費(fèi)用，而且也應(yīng)承擔(dān)積極配合治療的義務(wù)，如因醫(yī)療機(jī)構(gòu)恰當(dāng)告知本院的醫(yī)療技術(shù)水平和技術(shù)條件并建議轉(zhuǎn)院，患方在明知不能達(dá)到預(yù)期救治目的的情況下仍堅(jiān)持醫(yī)療機(jī)構(gòu)給于治療，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的后果。因此，一旦出現(xiàn)糾紛，雙方可按《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規(guī)定處理，或要求承擔(dān)違約責(zé)任，或要求承擔(dān)患方自愿選擇所造成的后果責(zé)任。

2、侵權(quán)說

持此觀點(diǎn)的人從行為方式、內(nèi)容、后果角度考慮，認(rèn)為雙方的行為及后果涉及的患者生命權(quán)、健康權(quán)，具有不可侵犯性，無論醫(yī)方是故意或過失造成對患者生命權(quán)、健康權(quán)的侵害都構(gòu)成侵權(quán)。不僅如此，而且醫(yī)療機(jī)構(gòu)不履行或不恰當(dāng)履行告知義務(wù)，也構(gòu)成對患者知情權(quán)和選擇權(quán)的侵害，也構(gòu)成欺詐，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

平心而論，這是我國普遍認(rèn)可而且有法律依據(jù)可循的觀點(diǎn)，無論是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“民事證據(jù)規(guī)定”)第四條第一款第八項(xiàng)規(guī)定，還是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，抑或是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“人身賠償解釋”)，都持此觀點(diǎn)，而且實(shí)踐中也有例可查。

3、消費(fèi)說

持此觀點(diǎn)者從醫(yī)患雙方地位的特殊性和確立合同關(guān)系的目的來看，認(rèn)為醫(yī)方有專業(yè)技術(shù)特長，其醫(yī)療行為不僅是救死扶傷，而且是通過提供醫(yī)療技術(shù)服務(wù)來獲取經(jīng)濟(jì)利益，其醫(yī)療行為不是公益性行為，而是商業(yè)行為。而且其出售給患者的藥品和輔助治療器材都是消費(fèi)品。因此，醫(yī)療關(guān)系就是消費(fèi)服務(wù)關(guān)系。

具體而言，醫(yī)療關(guān)系屬于消費(fèi)服務(wù)關(guān)系的理由有以下幾點(diǎn)：

首先，患者求醫(yī)看病就是消費(fèi)，而且是生存健康消費(fèi)，患者就是消費(fèi)者。《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱“消法”)制定和修改過程中從沒有否認(rèn)過這一點(diǎn)，沒有任何法律和立法解釋或司法解釋規(guī)定“醫(yī)患糾紛非‘消法’調(diào)整范圍”。

其次，國際上普遍認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)是為病人服務(wù)的，病人是消費(fèi)者，不論是公立的還是私立的醫(yī)院，都是為消費(fèi)者服務(wù)的?；颊咴卺t(yī)院接受治療，就是醫(yī)療消費(fèi)，其在接受醫(yī)療消費(fèi)服務(wù)中的權(quán)益，應(yīng)該得到“消法”的保護(hù)。

再次，醫(yī)療收費(fèi)糾紛屬于消費(fèi)糾紛。

不僅幾乎所有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、而且社會各界都普遍認(rèn)為，除醫(yī)療之外如售藥中的假冒偽劣、收費(fèi)、住院等引起的糾紛，屬于“消法”調(diào)整的范圍。醫(yī)患糾紛中的醫(yī)療收費(fèi)糾紛屬于消費(fèi)糾紛，屬于“消法”調(diào)整合情、合理、合法。沒有把醫(yī)療收費(fèi)糾紛排除在“消法”調(diào)整范圍以外的先例和依據(jù)。

再次，“高科技”、“高風(fēng)險(xiǎn)”不是否認(rèn)醫(yī)患糾紛屬于“消法”調(diào)整范圍的依據(jù)。

目前社會上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)療行業(yè)是一種高科技、高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，因此主張醫(yī)療糾紛不屬于“消法”調(diào)整的范圍，甚至認(rèn)為《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的出臺加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

事實(shí)并非如此，醫(yī)療行業(yè)屬于“高科技”行業(yè)是事實(shí)，有風(fēng)險(xiǎn)也是事實(shí)，但任何行業(yè)都有風(fēng)險(xiǎn)，并不是只有醫(yī)療行業(yè)，律師行業(yè)也有風(fēng)險(xiǎn)，許多律師被打傷、被殺死、家人被綁架、甚至本人遭到刑事司法迫害，都是行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但并不能因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)有風(fēng)險(xiǎn)就認(rèn)為醫(yī)療糾紛不屬于消費(fèi)服務(wù)糾紛。醫(yī)療行業(yè)的所謂風(fēng)險(xiǎn)，不僅包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員技術(shù)力量、技術(shù)水平因素造成的，也包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德缺失、責(zé)任心不夠強(qiáng)造成的?；颊甙焉眢w健康甚至生命都交給了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員再不負(fù)責(zé)任，甚至馬馬虎虎，能沒有風(fēng)險(xiǎn)嗎?另外，作為科技人員，認(rèn)真鉆研業(yè)務(wù)，謀求業(yè)務(wù)技術(shù)上的精益求精，是醫(yī)務(wù)人員及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的天職和生命，如果不求進(jìn)取、不思發(fā)展，甚至于利欲熏心，利令智昏，一心想著掙錢，置患者人身健康、甚至生命于不顧，能沒有風(fēng)險(xiǎn)嗎?這就不僅是風(fēng)險(xiǎn)的問題了，甚至是謀財(cái)害命的問題。因此，“高科技”、“高風(fēng)險(xiǎn)”不是否認(rèn)醫(yī)患糾紛屬于“消法”調(diào)整范圍的依據(jù)。

最后，政府給于事業(yè)性財(cái)政補(bǔ)貼和免稅政策不是否認(rèn)醫(yī)療糾紛屬于“消法”調(diào)整范圍的依據(jù)。

無論哪家醫(yī)院，也不論政府給予多少事業(yè)性財(cái)政補(bǔ)貼，沒有一家用于減少甚至免除診療費(fèi)的，大都是虛抬價(jià)格，然后打著公益事業(yè)的名義，以所謂的讓利的方式進(jìn)行所謂的回報(bào)社會;而且現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)無一例外地施行企業(yè)化管理，醫(yī)務(wù)人員工資與效益掛鉤，也都是商業(yè)行為;更有甚者，把公立醫(yī)院的一些科室對外承包，或者是出租設(shè)備、科室，甚至把公立醫(yī)院變成江湖游醫(yī)的俱樂部，更是以營利為目的的、地地道道的商業(yè)行為。國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事業(yè)性財(cái)政補(bǔ)貼和免稅優(yōu)惠政策并沒有讓患者受益，所有這些都證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為是商業(yè)服務(wù)行為，而不是公益行為。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)行為屬于公益行為的話，那么任何為社會公眾服務(wù)的行為都應(yīng)該屬于公益行為，當(dāng)然也包括我們的律師所，特別是國資律師事務(wù)所。同樣是為社會提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，難道我們的律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)是社會中介組織，服務(wù)機(jī)構(gòu)，他們醫(yī)療機(jī)構(gòu)就成了社會公益性機(jī)構(gòu)了?為什么僅僅因?yàn)檎钠珢坌睦碓斐傻闹唤o他們公益性財(cái)政補(bǔ)貼，而不給我們，對他們免稅而不對我們免，就認(rèn)定他們屬于公益性機(jī)構(gòu)了嗎?不能，絕對不能。此外，國家也給予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料經(jīng)營單位免稅優(yōu)惠政策和財(cái)政補(bǔ)貼，但也不能否認(rèn)農(nóng)資經(jīng)營單位的商業(yè)經(jīng)營性質(zhì)。因此，是不是商業(yè)服務(wù)行為不應(yīng)以國家是否給予事業(yè)性財(cái)政補(bǔ)貼、是否給予免稅政策優(yōu)惠為標(biāo)準(zhǔn)。政府給予醫(yī)療機(jī)構(gòu)事業(yè)性財(cái)政補(bǔ)貼和減免稅收政策已不適應(yīng)新的歷史條件，其相對滯后性和被醫(yī)療機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤利用不應(yīng)成為否認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)商業(yè)服務(wù)行為性質(zhì)的理由和根據(jù)。

司法實(shí)踐中，已有主張適用“消法”的意見。早在2001年2月，時(shí)任中國消費(fèi)者協(xié)會秘書長的楊豎昆、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員梁慧星和中國政法大學(xué)教授江平，都提出醫(yī)療服務(wù)合同屬于消費(fèi)服務(wù)合同的觀點(diǎn)。而且當(dāng)時(shí)浙江省人大就通過立法，明確地將醫(yī)療消費(fèi)納入“消法”的調(diào)整范圍，受到社會各界的積極評價(jià)，說明醫(yī)療消費(fèi)受“消法”調(diào)整是人心所向，眾望所歸。

需要注意的是，消費(fèi)說的一個(gè)重要內(nèi)容在于醫(yī)療欺詐行為的處理，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯了患方的知情權(quán)、選擇權(quán)，并造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成欺詐，應(yīng)承擔(dān)加倍賠償?shù)南鄳?yīng)后果。

(二)、對醫(yī)療糾紛法律關(guān)系定性的新認(rèn)識——醫(yī)療糾紛法律關(guān)系存在競合

近來，律霸網(wǎng)小編對醫(yī)療糾紛法律關(guān)系的定性問題進(jìn)行了深入研究，發(fā)現(xiàn)關(guān)于醫(yī)療糾紛法律關(guān)系的觀點(diǎn)雖然眾說紛紜，復(fù)雜多樣，但正是這些各種不同的觀點(diǎn)證明了醫(yī)療糾紛存在嚴(yán)重的法律競合問題和現(xiàn)象。所謂醫(yī)療糾紛法律關(guān)系的競合是指，一個(gè)醫(yī)療糾紛涉及多個(gè)性質(zhì)不同的法律關(guān)系，一糾紛數(shù)法。具體說來，醫(yī)療法律關(guān)系競合的情況有以下幾種：

首先，侵權(quán)法律關(guān)系與合同法律關(guān)系存競合

如前所述，醫(yī)療糾紛既屬于合同糾紛，也屬于侵權(quán)糾紛，也就是說，醫(yī)療糾紛屬于合同糾紛與侵權(quán)糾紛的競合，兩種法律關(guān)系對于醫(yī)療糾紛都可適用。而且《合同法》第一百二十二條明確規(guī)定了當(dāng)事人、特別是醫(yī)療糾紛中的患者作為原告的選擇權(quán)。因此，侵權(quán)法律關(guān)系與合同法律關(guān)系存在競合于法有據(jù)。

其次，消費(fèi)法律關(guān)系與合同法律關(guān)系并不矛盾，而是競合

因?yàn)獒t(yī)療消費(fèi)服務(wù)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種合同關(guān)系，是一種綜合性的合同關(guān)系，不僅包括醫(yī)療藥品和輔助性醫(yī)療器材的買賣合同關(guān)系，而且還包括診療技術(shù)的服務(wù)合同關(guān)系，并且主要是診療技術(shù)服務(wù)關(guān)系，后者是前提，是基礎(chǔ)，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立合同關(guān)系的目的就是接受其提供的診療技術(shù)服務(wù)，而不是單一的購買其藥品和輔助器材等消費(fèi)品。而且《合同法》第一百二十二條和第一百一十三條明確規(guī)定合同當(dāng)事人可以根據(jù)“消法”的規(guī)定主張權(quán)利。因此，消費(fèi)說與合同說并不矛盾，而是競合。

最后，侵權(quán)法律關(guān)系與消費(fèi)法律關(guān)系存在競合

由于醫(yī)療糾紛屬于合同糾紛，而且屬于消費(fèi)合同糾紛，也屬于侵權(quán)糾紛，因此存在三者法律關(guān)系