一、問題及宏觀線索

共同侵權(quán)的判定是共同侵權(quán)問題中最重要、最基本、爭議較大的問題，也是司法實(shí)務(wù)中最難以把握的問題。盡管從立法上看似乎比較簡單，但實(shí)務(wù)中涉及的問題卻錯(cuò)綜復(fù)雜，深究起來并不那么容易。本文試圖結(jié)合法律和司法解釋關(guān)于共同侵權(quán)構(gòu)成的相關(guān)法律規(guī)定和法理，借助域外及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說和判例，對(duì)實(shí)務(wù)中共同侵權(quán)的成立問題進(jìn)行類型化梳理和分析，在此基礎(chǔ)上提煉易于把握的抽象判斷標(biāo)準(zhǔn)。

如上所提到的，各國法律關(guān)于共同侵權(quán)構(gòu)成的規(guī)定非常簡單，為便于研究，這里作一簡單羅列。我國民法通則第一百三十條規(guī)定：2人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。《德國民法典》第八百三十條規(guī)定：數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自就損害負(fù)賠償責(zé)任。在數(shù)人中不能知其孰為加害人者，亦同。教唆人及幫助人視為共同行為人。第八百四十條規(guī)定：一個(gè)侵權(quán)行為所生的損害由數(shù)人共同負(fù)賠償責(zé)任者，除八百三十五條第三項(xiàng)的規(guī)定外，該數(shù)人負(fù)連帶債務(wù)人的責(zé)任。《日本民法典》七百一十九條規(guī)定：幾人因共同的不法行為而損害其他人時(shí)，每個(gè)人都要連帶承擔(dān)賠償責(zé)任，不知道共同行為者中哪一個(gè)造成的損害時(shí)亦同。教唆者及幫助者看作共同侵權(quán)者。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行民法第一百八十五條規(guī)定：數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。不知其孰為加害人者，亦同。從字面上分析，上述不同國家和地區(qū)關(guān)于共同侵權(quán)的法律規(guī)定，均重在強(qiáng)調(diào)共同侵權(quán)的法律后果，而且都規(guī)定共同侵權(quán)的各行為人要承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，德國、日本和我國臺(tái)灣民法還規(guī)定了在加害人不能確定的情況下即共同危險(xiǎn)行為，也由各行為人負(fù)連帶責(zé)任。但是，各國對(duì)共同侵權(quán)的構(gòu)成要件卻都沒有作出明確規(guī)定，而實(shí)務(wù)中關(guān)于共同侵權(quán)的認(rèn)定卻遇到很多難題和困惑，解決這些難題和困惑促進(jìn)了相關(guān)理論的研究和判例的發(fā)展。所以，包括我國在內(nèi)的大陸法系主要國家和地區(qū)，對(duì)共同侵權(quán)的認(rèn)定，目前主要還是依賴于學(xué)說和判例。

在上述國家和地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)中，共同侵權(quán)的成立要件除應(yīng)當(dāng)具備單個(gè)侵權(quán)的構(gòu)成要件外，其本質(zhì)要件在于其共同侵權(quán)的關(guān)聯(lián)性。但是，這種關(guān)聯(lián)性的內(nèi)涵是什么？它僅指客觀方面的關(guān)聯(lián)性，還是包括了主觀方面也應(yīng)當(dāng)具備關(guān)聯(lián)性？對(duì)前者，從各國法條中關(guān)于共同侵權(quán)行為加損害于他人”或共同侵權(quán)造成他人損害”的客觀敘述來分析，數(shù)個(gè)侵權(quán)在客觀上具備關(guān)聯(lián)性這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說是沒有疑問的。盡管有時(shí)認(rèn)定起來可能并不那么簡單，但這已是另外一個(gè)問題。而對(duì)后者的認(rèn)識(shí)，雖然法律關(guān)于教唆者和幫助者視為共同侵權(quán)”的規(guī)定涉及到了行為人主觀要件問題（因?yàn)闆]有主觀上的共同故意就不可能認(rèn)定為教唆者和幫助者），但又并沒有在一般意義上規(guī)定或涉及主觀要件。所以，主觀關(guān)聯(lián)性是否應(yīng)當(dāng)是共同侵權(quán)的構(gòu)成要件引發(fā)了很大爭議并形成了根本分歧，學(xué)者觀點(diǎn)和司法判例都不盡一致。爭議焦點(diǎn)是主觀關(guān)聯(lián)性（或稱意思聯(lián)絡(luò)、共同過錯(cuò)）〔1〕是否是共同侵權(quán)成立的必要要件?！?〕從理論上說，這種分歧大致可以以主觀說和客觀說來概括。主觀說認(rèn)為，復(fù)數(shù)的行為人只有在主觀方面具有意思聯(lián)絡(luò)或共同性時(shí)才能成立共同侵權(quán)，除非在加害部分不能區(qū)分的情況下基于對(duì)受害人的充分救濟(jì)而按共同侵權(quán)責(zé)任來對(duì)待?？陀^說認(rèn)為，民事共同侵權(quán)要件不應(yīng)采刑事共同侵權(quán)要件理論，即不需要行為人之間必須具備意思聯(lián)絡(luò)的主觀關(guān)聯(lián)性，只要各行為間具有客觀關(guān)聯(lián)性即可?！?〕司法實(shí)務(wù)多采客觀說理論且似乎已是一種發(fā)展趨勢(shì)，最為明顯的是我國最高人民法院2003年作出的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定雖無共同故意、共同過失，但其行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)”。還有一個(gè)值得關(guān)注的就是我國臺(tái)灣地區(qū)1977年6月1日由司法院召開的判例變更會(huì)所作出的司法院”例變字第一號(hào)，議決變更了1966年臺(tái)上字第1798號(hào)判決，其主要內(nèi)容為：共同侵權(quán)行為人間不以意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足成立共同侵權(quán)行為。”這實(shí)際上是變更了臺(tái)灣最高法院在此前的判例中所持的主觀說的基本見解?！?〕從其他國家看，美國、英國、德國的判例和學(xué)說采主觀說，日本雖重視主觀說但其學(xué)說和判例主要采客觀說?！?〕