【摘要】關(guān)于共同正犯的本質(zhì)，存在犯罪共同說與行為共同說之爭，現(xiàn)在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立。部分犯罪共同說的致命缺陷在于：甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同對丙實(shí)施暴行導(dǎo)致丙死亡，在由乙的行為導(dǎo)致丙死亡或者不能查明原因時，由于部分犯罪共同說認(rèn)為甲成立殺人罪的單獨(dú)正犯（而不是殺人罪的共同正犯），結(jié)局是甲僅成立故意殺人未遂。行為共同說之所以認(rèn)為，甲成立殺人罪的共同正犯，乙成立故意傷害（致死）罪的共同正犯，就是為了適用一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯的歸責(zé)原則，因而，按照行為共同說，肯定甲成立故意殺人罪既遂沒有任何問題。只要將我國刑法第25條中的共同故意犯罪”把握為共同”的故意犯罪，采用行為共同說就不存在理論上的障礙?！娟P(guān)鍵詞】共同正犯的本質(zhì)部分犯罪共同說行為共同說共同”故意犯罪【寫作年份】2008年【正文】一、問題意識【案例一】甲出于殺害的故意，乙出于傷害的故意，共同向丙開槍射擊，丙中一彈身亡，但事后無法查明這顆子彈是由甲發(fā)射還是乙發(fā)射的。問：如何追究甲、乙的刑事責(zé)任？這是國外刑法理論在討論共犯正犯的本質(zhì)問題時經(jīng)常列舉的教學(xué)案例?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，關(guān)于共同正犯本質(zhì)的討論，不僅是共同正犯的問題，也是廣義共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）共通的問題。[1]共同犯罪的共同”何在，是共犯（指廣義共犯：共同正犯、教唆犯、幫助犯）成立時必須回答的問題。關(guān)于共同正犯的本質(zhì)，總體上存在犯罪共同說與行為共同說之爭，但理論的分類并非完全一致。日本有學(xué)者細(xì)分為：強(qiáng)硬（日語是かたい”）犯罪共同說（完全犯罪共同說）、部分犯罪共同說和行為共同說；將后兩者又分為：強(qiáng)硬（かたい）部分犯罪共同說、溫和（日語是やわらかい”，有學(xué)者直譯為柔軟”）部分犯罪共同說、強(qiáng)硬（かたい）行為共同說、溫和（やわらかい）行為共同說。[2]但日本最近的刑法教科書中比較一致的分類是：犯罪共同說（包括完全犯罪共同說和部分犯罪共同說）與行為共同說。[3]日本現(xiàn)在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立。雖然部分犯罪共同說屬于理論通說，[4]但現(xiàn)在行為共同說被有力主張，[5]大有取代通說成為支配性學(xué)說之勢。通常認(rèn)為，犯罪共同說是指兩人以上只有在共同實(shí)現(xiàn)特定犯罪時才能肯定共犯的成立；其中，主張只有在共同實(shí)行或者加功以實(shí)現(xiàn)同一的故意犯時才應(yīng)肯定共犯成立的，是完全犯罪共同說，而主張二人以上所共同實(shí)行或者加功的雖屬不同構(gòu)成要件的行為，但若這些構(gòu)成要件間存在同質(zhì)的重合的部分時，也能肯定共犯的成立，這被稱為部分犯罪共同說；行為共同說主張，二人以上無論是共同實(shí)現(xiàn)特定的犯罪，還是單單以共同的行為實(shí)現(xiàn)各自所意圖的犯罪的場合也成立共犯。[6]近年來，國內(nèi)有學(xué)者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說的相關(guān)理論基礎(chǔ)上，提倡部分犯罪共同說，[7]此主張得到了國內(nèi)眾多學(xué)者的支持。[8]盡管部分犯罪共同說在我國得到有力支持，但我國的通說似乎堅持的還是完全犯罪共同說，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同說更為過頭的強(qiáng)硬的犯罪共同說。例如，通說教科書指出：實(shí)施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結(jié)果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照個人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”[9]國內(nèi)持類似主張的學(xué)者也指出：兩人以上實(shí)施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同實(shí)施同種犯罪的故意。如果實(shí)施犯罪時故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使是先后或同時對同一對象實(shí)施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理?！盵10]此外，在共同犯罪研究方面造詣很深的陳*良教授既不贊同犯罪共同說，也不贊同行為共同說，而是提出共同犯罪的主客觀統(tǒng)一說”，認(rèn)為只有在兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人之間，才能構(gòu)成共同犯罪”，以及共同犯罪不僅在一個犯罪構(gòu)成內(nèi)可以成立，而且在同一犯罪內(nèi)的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間也可以成立?！盵11]關(guān)于具有刑事責(zé)任能力的人不能與不具有刑事責(zé)任能力的人成立共犯的觀點(diǎn)，跟日本早期持強(qiáng)硬犯罪共同說立場的大場茂馬博士的觀點(diǎn)一致，[12]但如今德國、日本在違法是連帶的，責(zé)任是個別的”以及限制從屬性的通說立場下，不管持犯罪共同說還是持行為共同說的學(xué)者，都不會否定具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人能夠成立共犯，否則，會導(dǎo)致明顯不合理的結(jié)論，如已滿13歲周歲的人與16周歲的人共同輪奸婦女，若不認(rèn)定為共犯就不能適用刑法第236條中二人以上輪奸”的加重法定刑，又如，15歲少年邀約16歲的少年為其盜竊望風(fēng)的，若不認(rèn)定為共犯，就無法對望風(fēng)者適用從犯的刑罰。[13]關(guān)于共同犯罪可以在同一犯罪內(nèi)的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間（如故意殺人罪的基本犯罪構(gòu)成和減輕的犯罪構(gòu)成）成立的主張，也被有力學(xué)者所反對。[14]