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眾所周知，擔(dān)保法是國家為了促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，于1995年6月30日通過并且公布的，并自1995年10月1日起施行制度。那么擔(dān)保法生效前有關(guān)抵押的規(guī)定又有什么效力呢?下面小編給大家準(zhǔn)備了一個案例來告訴大家：

我們以房屋的抵押為例

擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記的效力

【案例】A公司被外省E中院判決向B公司償付欠款529萬元。E中院中立案執(zhí)行后，于96年5月7日到我省某市查封了A公司在該市的別墅一幢。我省某典當(dāng)行C公司知道后，立即以該別墅于94年11月7日已由A公司向其借款時典當(dāng)給其為由，向該中院提出異議。C公司同時向我省有管轄權(quán)的F法院提出訴訟，請求確認(rèn)其與A公司的典當(dāng)借款關(guān)系合法有效，主張對該別墅的所有權(quán)。F法院經(jīng)審理查明，94年11月7日，C公司與A公司簽訂典當(dāng)借款合同，A公司以自己所有的上述別墅作為抵押物向C公司借款80萬元，期限一個月，并在合同中約定，如在典當(dāng)期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當(dāng)，死當(dāng)?shù)奈锲肥諝w出典方所有。典當(dāng)借款合同簽訂當(dāng)天，原告C公司付給被告A公司80萬元。但A公司逾期未還款。F法院認(rèn)為，原告C公司與被告A公司是在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的典當(dāng)借款合同，符合法律規(guī)定，是有效合同。被告未依合同約定的期限償還借款本息，顯屬違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。原被告合同約定逾期未贖以典當(dāng)物抵償借款，公平合同，可以照準(zhǔn)。故于96年11月25日判決被告A公司以上述別墅抵償原告C公司借款。判決生效后，C公司申請執(zhí)行。F法院立案執(zhí)行后，函請外省E中院解除對上述別墅的查封以便執(zhí)行本案。但E中院認(rèn)為，其查封上述別墅時到所在房管局查詢，該別墅未進(jìn)行抵押登記。C公司與A公司簽訂的房屋抵押合同未經(jīng)登記不產(chǎn)生法律效力，C公司在該別墅上無抵押權(quán)。故不同意解封，并擬以評估價250萬元將該別墅拍賣以抵償其案件申請執(zhí)行人B公司的債務(wù)。C公司遂請我省高院予以協(xié)調(diào)。

【法律分析】筆者認(rèn)為，從有關(guān)抵押的有關(guān)法律規(guī)定和我省政府對典當(dāng)業(yè)管理的有關(guān)規(guī)定看，C公司與A公司簽訂的典當(dāng)借款合同實際上就是一個房屋抵押借款合同，抵押物就是上述別墅。從時間上看，該抵押行為發(fā)生在94年11月，是在擔(dān)保法施行之前。根據(jù)95年10月1日生效的擔(dān)保法第41條和第42條第2項的規(guī)定，房屋抵押合同應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠墙?jīng)登記不產(chǎn)生法律效力。那么擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記是否生效，這是解決本案爭議的關(guān)鍵所在。有一種觀點認(rèn)為，擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登記為生效要件，而應(yīng)以雙方當(dāng)事人的意思表示一致且內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定為生效要件。筆者同意這種觀點，理由是：第一、《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)、貫徹票據(jù)法、擔(dān)保法的通知》第三條明確規(guī)定“擔(dān)保法實行以前所發(fā)生的擔(dān)保行為，應(yīng)當(dāng)適用該行為發(fā)生時的有關(guān)規(guī)定”，這就從原則上否定了擔(dān)保法的溯及力。而在擔(dān)保法生效前，沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定房屋抵押合同以登記為生效要件。如果認(rèn)定擔(dān)保法生效之前的房屋抵押合同沒有進(jìn)行抵押登記就無效，那就等于擔(dān)保法第41條在生效前就已經(jīng)發(fā)生了法律效力。這明顯違反了擔(dān)保法不溯及既往的原則。第二、在擔(dān)保法生效前，國務(wù)院90年發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》下稱《暫行條例》第35條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓和地上建筑物、其他附著物抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記。”有人據(jù)此認(rèn)為擔(dān)保法生效前未經(jīng)登記的房屋抵押合同違反了該條法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。筆者認(rèn)為，《暫行條例》對房屋抵押應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊?guī)定屬命令性規(guī)范。但條例對未經(jīng)登記的房屋抵押合同的效力沒有作出規(guī)定。從法理上看，違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范的法律后果是不一樣的。違反禁止性規(guī)范，將導(dǎo)致當(dāng)然無效。而違反命令性規(guī)范，如果法律沒有明確規(guī)定其效力，那么民事行為的效力不受影響。這也符合合同法關(guān)于合同效力的有關(guān)規(guī)定。另外，《暫行條例》第7條明確規(guī)定，房屋抵押合同“依照法律和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理”。由于在擔(dān)保法生效前一直沒有法律和行政法規(guī)對房屋抵押合同的登記問題進(jìn)行規(guī)范。因此，《暫行條例》第35條和第7條的規(guī)定就成了空中樓閣，無法操作，因而不能作為法院判案的依據(jù)。那么，在擔(dān)保法生效前，當(dāng)事人意思表示一致，就房屋設(shè)立抵押權(quán)簽訂了書面合同，且內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定，但在擔(dān)保法生效后又未辦理抵押權(quán)登記，則該項生效的抵押合同或抵押權(quán)的效力性質(zhì)如何﹖即能否具有絕對的物權(quán)效力﹖對此法律沒有規(guī)定，有關(guān)法學(xué)論著也極少涉及。參照擔(dān)保法中對未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定，以及有關(guān)學(xué)者著作中闡述的未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的效力的觀點，筆者認(rèn)為，擔(dān)保法生效前未經(jīng)登記的房屋抵押權(quán)與擔(dān)保法規(guī)定的未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)效力一樣，應(yīng)作為不完全物權(quán)對待，除了有優(yōu)先受償?shù)男Яν猓瑳]有對抗效力，更談不上有追及效力。也就是說，這類合同雖不以抵押權(quán)登記作為生效要件，但應(yīng)作為對抗要件來處理。即這類合同或抵押權(quán)自抵押合同簽訂之日起生效，但如果當(dāng)事人在擔(dān)保法生效后就作為抵押物的房屋未辦理抵押權(quán)登記的，則房屋抵押權(quán)僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，不得對抗第三人。在第三人的范圍上，也有不同的看法。有的人主張第三人指一切第三人，包括一般債權(quán)人。筆者認(rèn)為，在第三人的范圍上，應(yīng)排除一般債權(quán)人作為第三人，否則抵押權(quán)就失去意義。正如臺灣學(xué)者王澤鑒教授所主張的“動產(chǎn)抵押權(quán)既屬于物權(quán)，應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)，實為當(dāng)然之理，登記與否，并不影響其優(yōu)先受償力”。擔(dān)保法生效前未經(jīng)登記的房屋抵押權(quán)也理應(yīng)如此，既然承認(rèn)其效力，那么其就具有物權(quán)性，也就應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)，能對抗一般債權(quán)人，即便一般債權(quán)已經(jīng)進(jìn)入司法程序。筆者主張，這不能對抗的第三人應(yīng)指對抵押物有物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的人，如抵押物所有權(quán)受讓人和登記的抵押權(quán)人等。即抵押的房屋在擔(dān)保法生效后仍沒有去辦理抵押權(quán)登記的，則抵押人于抵押權(quán)存續(xù)期間將抵押物出賣、轉(zhuǎn)讓且受讓人已取得抵押物的所有權(quán)的，或?qū)⒌盅何镌俅卧O(shè)定抵押并經(jīng)登記的，抵押權(quán)人就不能向這些受讓人或登記的抵押權(quán)人主張抵押權(quán)。因此，擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同在擔(dān)保法生效后應(yīng)及時去辦理抵押權(quán)登記，否則一旦發(fā)生糾紛，抵押權(quán)人可能要承受不利的法律后果。回到本案中來，基于上述理由，筆者認(rèn)為，A公司與C公司在擔(dān)保法生效之前簽訂房屋抵押合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致并有書面合同，除了其中的流質(zhì)契約即“如在典當(dāng)期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當(dāng)，死當(dāng)?shù)奈锲肥諝w出典方所有”的約定因違反法律禁止性規(guī)定無效外，其他內(nèi)容有效。所謂流質(zhì)契約，是指抵押權(quán)設(shè)立時，于抵押合同中約定于債權(quán)已屆清償期而未受清償時，則抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人所有。流質(zhì)契約在立法中明文予以禁止或于立法中明文規(guī)定為無效，則稱為流質(zhì)契約的禁止。流質(zhì)契約的禁止，自羅馬法以來，大多數(shù)大陸法系國家就奉為金科玉律，視為抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的當(dāng)然屬性所致，如德國民法典第1149條、瑞士民法第816條第2項、臺灣民法第873條第2項等。我國《擔(dān)保法》第40條之規(guī)定即是有關(guān)流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。立法上規(guī)定流質(zhì)契約禁止的目的，理論及實務(wù)界的通說均認(rèn)為是在于保護(hù)債務(wù)人的利益。因為債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，在許多情況下都是因為一時的經(jīng)濟(jì)的急迫與窘困，這樣債權(quán)人往往會利用這一機會，逼迫債務(wù)人提供抵押擔(dān)保，并訂立流質(zhì)契約，以經(jīng)濟(jì)價值較高的抵押物擔(dān)保債權(quán)額較小的債權(quán)，以期待債務(wù)人屆期不能償債時就可以直接取得經(jīng)濟(jì)價值較高的抵押物，從而獲得超出自己債權(quán)額的非分的利益，致使債務(wù)人蒙受不利的損失。因此為保護(hù)債務(wù)人的利益，防止抵押權(quán)人濫用抵押權(quán)，自有必要在立法上對流質(zhì)契約加以禁止。我國在《擔(dān)保法》制訂以前，尚未有抵押權(quán)流質(zhì)契約禁止的規(guī)定，只是在《擔(dān)保法》中才首次予以規(guī)定。A公司與C公司的擔(dān)保行為發(fā)生于擔(dān)保法頒布之前，糾紛發(fā)生于擔(dān)保法頒布之后，《最高法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)、貫徹票據(jù)法、擔(dān)保法的通知》第3條在規(guī)定了擔(dān)保法不溯及既往之后，還規(guī)定了第二層內(nèi)容，即“如果行為發(fā)生時沒有規(guī)定的，可參照擔(dān)保法的規(guī)定?！币虼薋法院在審理A公司與C公司的房屋抵押借款合同糾紛時，對合同中的流質(zhì)契約條款應(yīng)參照擔(dān)保法中關(guān)于流質(zhì)契約禁止的規(guī)定認(rèn)定這部分內(nèi)容無效。同時流質(zhì)契約的無效并不影響整個抵押合同的效力，故該抵押合同仍然是有效的。F法院對該案正確的判決應(yīng)是認(rèn)定C公司對A公司的債權(quán)額即借款本息，及C公司在別墅上的抵押權(quán)有效即有優(yōu)先受償權(quán)。F法院認(rèn)為合同中的流質(zhì)契約條款即“如在典當(dāng)期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當(dāng)，死當(dāng)?shù)奈锲肥諝w出典方所有”公平合理，予以照準(zhǔn)，判決A公司以上述別墅抵償C公司借款是錯誤的，違反了流質(zhì)契約禁止的法律規(guī)定。其實，撇開擔(dān)保法的規(guī)定不談，該約定也違反了民法通則所規(guī)定的民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、等價有償?shù)脑瓌t。該案借款本金僅80萬元，但作為抵押物的該別墅的價值遠(yuǎn)超于此，外省E中院在執(zhí)行中對該別墅的評估價值是250萬元。將別墅所有權(quán)歸抵押權(quán)人充抵借款的約定顯失公平。對該案如何處理﹖筆者認(rèn)為，應(yīng)建議F法院予以審查，進(jìn)入再審程序后予以改判。同時建議外省E中院對該別墅暫緩執(zhí)行。F法院改判后，C公司可向F法院申請執(zhí)行。F法院立案執(zhí)行后，因該別墅先被E中院查封并擬在另案中執(zhí)行，C公司依法可申請參加對該別墅的分配。依照最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定試行)》?熛魯啤度舾曬娑ā貳〉?91條“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持分配”之規(guī)定，以及《若干規(guī)定》第40條、92條、93條、94條之規(guī)定，C公司應(yīng)向F法院提交參與對該別墅分配的申請書，由F法院轉(zhuǎn)交E中院，由E中院主持分配。E中院對該別墅拍賣、變賣后所得價款，依法應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人C公司優(yōu)先受償后，其余額部分才能用于清償其案件申請執(zhí)行人B公司的債權(quán)。

以上就是擔(dān)保法生效前有關(guān)抵押的規(guī)定，是以房屋為例子。在擔(dān)保法生效前，沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定房屋抵押合同以登記為生效要件。小編在這里提醒讀者，如果認(rèn)定擔(dān)保法生效之前的房屋抵押合同沒有進(jìn)行抵押登記就無效，這是非常重要的。最后如果對此還有別的疑問，可咨詢律霸的相關(guān)律師。

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