【為您推薦】平南縣律師 合陽縣律師 花都區(qū)律師 蒼溪縣律師 洪澤縣律師 興國縣律師 江安縣律師

房地產(chǎn)一直以來就是一個高投資、高風(fēng)險的行業(yè)，房產(chǎn)等不動產(chǎn)抵押擔(dān)保是銀行進(jìn)行住房貸款擔(dān)保的主要方式之一，因此對于控制房地產(chǎn)抵押擔(dān)保中的法律風(fēng)險，對保證銀行信貸資產(chǎn)質(zhì)量、避免貸款損失意義重大，有哪些問題需要注意，下面小編將帶來相關(guān)的內(nèi)容。

一、財產(chǎn)夫妻共有與不動產(chǎn)抵押登記

辦理房屋、土地等不動產(chǎn)抵押時，貸款銀行首先要判斷抵押物權(quán)屬狀況。在我國不動產(chǎn)權(quán)屬原則上以登記為準(zhǔn)，不動產(chǎn)權(quán)屬證書和不動產(chǎn)登記簿是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明?！斗课莸怯涋k法》第十八條規(guī)定，登記部門要詢問申請人擬登記房屋是否為共有并將詢問結(jié)果記錄在案。房屋登記以程序?qū)彶闉橹?，不進(jìn)行實質(zhì)性調(diào)查核實造成不動產(chǎn)權(quán)利登記與實際權(quán)屬狀況可能存在誤差。根據(jù)《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，除特別約定和婚前個人財產(chǎn)外，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)、收益歸夫妻共同所有。這就意味房屋即使登記在一方名下，只要在婚姻關(guān)系期間取得，應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn)，另一方可以主張登記錯誤，或直接通過法院確權(quán)否定登記效力。司法實踐也發(fā)生過抵押物權(quán)屬變更導(dǎo)致銀行抵押權(quán)無效的案件。

應(yīng)當(dāng)看到房屋、土地等不動產(chǎn)是對債權(quán)人、債務(wù)人權(quán)利的實現(xiàn)、義務(wù)的履行影響較大的財產(chǎn)，不動產(chǎn)登記制度目的之一在于公示權(quán)利狀態(tài)、保護(hù)交易安全。因此法定夫妻財產(chǎn)共有與登記沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)物權(quán)善意取得，優(yōu)先保護(hù)動態(tài)交易安全，不能因不動產(chǎn)登記錯誤否定基于登記產(chǎn)生的抵押權(quán)的有效性。

作為銀行辦理不動產(chǎn)抵押時，首選應(yīng)落實擬擔(dān)保的房地產(chǎn)是否為共有財產(chǎn)，查看抵押人戶口本、婚姻情況證明，核實抵押物取得時間，如果抵押房地產(chǎn)為夫妻共有或家庭共有財產(chǎn)，抵押應(yīng)經(jīng)各共有人書面同意，如果非共同所有，應(yīng)由抵押人出具書面說明。其次要審查擔(dān)保人對共有財產(chǎn)的處分權(quán)是否有約定，沒有約定的，抵押行為是否符合共有財產(chǎn)處分的法律規(guī)定，并在業(yè)務(wù)操作中應(yīng)注意落實共有人意思表示程序，形成書面文件，歸檔備查。

二、抵押權(quán)與租賃權(quán)

房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)可能并存于同一房地產(chǎn)之上。當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能因承租權(quán)導(dǎo)致抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突。

對于房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)定在先、房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況，《擔(dān)保法》第四十八條規(guī)定：抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同繼續(xù)有效，在租賃期屆滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除原租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)立在先時，給予租賃權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。對于房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先、房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況，《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條規(guī)定，抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)”。可見租賃權(quán)設(shè)立的時間對抵押權(quán)影響重大。由于抵押人通過租賃行為對抵押物行使收益權(quán)，且設(shè)立在先的承租權(quán)限制了抵押物的交易或轉(zhuǎn)讓，這都大大降低了抵押物的擔(dān)保價值。租賃關(guān)系通過當(dāng)事人之間自由協(xié)商約定即可設(shè)立，無需通過登記，使得登記抵押權(quán)面臨著欺詐風(fēng)險。

處理抵押權(quán)和租賃權(quán)關(guān)系時，立法上有兩點尚需完善：

1、應(yīng)對設(shè)立租賃權(quán)的行為予以規(guī)范，納入權(quán)屬登記的范疇，充分體現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)體系的公示性和透明度，實現(xiàn)各項物權(quán)在不同順位上的平等保護(hù)。

2、抵押權(quán)先于租賃權(quán)時，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，避免在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低價格，損害抵押權(quán)人利益。

防范抵押物租賃風(fēng)險時，銀行應(yīng)注意以下問題：

1、做好排除租賃的盡職調(diào)查。在現(xiàn)場察看房屋占有和使用現(xiàn)狀，核實占有人與所有人是否相符，是否存在事實上的租賃關(guān)系，對占有狀況進(jìn)行記錄。

2、與承租人協(xié)商弱化租賃權(quán)對抵押權(quán)不利影響。如對租賃期長于銀行債權(quán)存續(xù)期的予以更改，一次性支付租金的應(yīng)變更為分期給付方式，承租人將尚未支付的租金支付給債權(quán)銀行等。

三、優(yōu)先抵押權(quán)的法定權(quán)利

在特殊情況下，法律為保障國家或其他主體的利益，設(shè)定了一些法定權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)，主要包括以下三種：

(一)國家稅收權(quán)。

《稅收征收管理法》第四十五條規(guī)定“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！?/p>

(二)建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。

《合同法》第286 條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》進(jìn)一步規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！?/p>

(三)商品房期待權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)規(guī)定,“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！备鶕?jù)最高人民法院司法解釋，可以推導(dǎo)出預(yù)購人只要在支付了全部或者大部分房款之后, 其期待權(quán)必然優(yōu)先于抵押權(quán)而實現(xiàn),而不論兩者的先后順序。

為保障國家稅收收入、保護(hù)勞動者獲取勞動報酬權(quán)利和商品房期待權(quán)，我國法律規(guī)定國家稅收權(quán)、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)以及商品房期待權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生沖突時優(yōu)先于抵押權(quán)實現(xiàn)。上述規(guī)定具有一定的合理性但也存在不足：建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)缺乏公示性，導(dǎo)致第三人無法了解發(fā)包人是否拖欠工程款，無法防范發(fā)包人與承包人惡意通謀，故意虛報工程款，損害一般抵押權(quán)人利益的行為。第三人處于信息不對稱的不利地位使其隨時可能蒙受突如其來的侵害。

從保護(hù)第三人,維護(hù)交易安全、交易秩序的角度而言,對建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)確有引入登記公示方法的必要。如果建筑工程款債權(quán)已經(jīng)預(yù)先登記,抵押權(quán)人仍然同意以建筑物設(shè)立抵押,屬于自愿承擔(dān)因法定優(yōu)先受償而使其抵押權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險。考慮到建筑工程款債權(quán)的不確定性，有學(xué)者建議，登記的工程款應(yīng)是承包人法定抵押權(quán)實現(xiàn)的最高數(shù)額。如果實際結(jié)算的工程款高于登記的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)以登記的數(shù)額為準(zhǔn)，如果低于登記的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)以實際結(jié)算的為準(zhǔn)。

針對上述三項法定優(yōu)先權(quán)利，銀行辦理房地產(chǎn)抵押時可以采取以下措施：一是關(guān)注建筑工程款支付情況。設(shè)立在建工程抵押時，要注意審查、了解《建設(shè)工程合同》約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設(shè)的情況，承包人應(yīng)出具是否拖欠工程款的書面證明，在確定抵押物價值時扣除工程價款; 抵押權(quán)設(shè)立后，發(fā)放貸款應(yīng)用于在建工程建設(shè)(含支付工程款)，注意了解工程進(jìn)度和工程款付款情況。二是核實借款人納稅情況，設(shè)定抵押前是否拖欠稅款。三是核實抵押人擬抵押房地產(chǎn)是否已預(yù)售給第三人，在房產(chǎn)登記部門調(diào)查抵押物預(yù)售登記情況。

一般來講，我們?nèi)粘Ｉ钪杏龅降?strong>房地產(chǎn)抵押擔(dān)保中需要特別關(guān)注的就是以上三個問題，但如果雙方當(dāng)事人在該項抵押擔(dān)保中合同中還需要約定其它擔(dān)保項目，則就需要雙方去進(jìn)行協(xié)商，互相在合同中約定，避免日后產(chǎn)生不必要的糾紛。

土地使用權(quán)抵押擔(dān)保的比例是多少

在抵押借款合同中，最高額抵押擔(dān)保的主債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？

反擔(dān)保人可以獲得債權(quán)人的抵押權(quán)嗎？