先訴抗辯權(quán)是指一般保證的保證人在主債權(quán)人向其請求履行保證責(zé)任時，有權(quán)要求主債權(quán)人先就債務(wù)人財產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行。那么連帶責(zé)任的保證人之間有先訴抗辯權(quán)嗎？律霸小編整理了相關(guān)內(nèi)容，請閱讀下面的文章進(jìn)行了解。

【案情】

施某向銀行借款，由錢某與陸某兩人為其提供連帶責(zé)任保證。借款到期后，施某無力償還，銀行遂將施某、錢某、陸某一并作為被告向法院提起了訴訟，在訴訟中，因陸某不知下落，銀行撤回了對陸某的起訴。后法院判決由施某償還借款本息60萬元，由保證人錢某對該借款本息的償還承擔(dān)連帶清償責(zé)任。判決生效后，銀行申請執(zhí)行，法院依法扣劃了保證人錢某在銀行的存款60萬元。

保證人錢某代償借款本息后獲悉，保證人陸某家廠房正遇政府拆遷，有30多萬元拆遷補(bǔ)償款在政府財政所尚未被領(lǐng)取，于是他立即將保證人陸某作為被告起訴，要求償還其已代償?shù)慕杩畋鞠?0萬元的一半。

【分歧】

本案審理中產(chǎn)生兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，錢某應(yīng)當(dāng)先向主債務(wù)人施某索要代償款，施某不能清償部分，方可再起訴陸某，由陸某承擔(dān)施某不能清償部分的一半。理由是：《擔(dān)保法司法解釋》第二十條規(guī)定，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。那怎樣才算是向債務(wù)人不能追償了呢?《擔(dān)保法司法解釋》第一百三十一條規(guī)定，本解釋所稱“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。因此，錢某在未向主債務(wù)人施某提起訴訟之前，無權(quán)向陸某主張權(quán)利。

第二種意見認(rèn)為，

《擔(dān)保法》第十二條規(guī)定，已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人承擔(dān)其應(yīng)承擔(dān)的份額。本條并未規(guī)定保證人向其他保證人追償前，應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人進(jìn)行追償，而是規(guī)定保證人可以選擇債務(wù)人或其他承擔(dān)連帶責(zé)任的保證人承擔(dān)責(zé)任，不存在先后順序的問題。

【評析】

筆者贊同第二種意見。

《擔(dān)保法司法解釋》第二十條第一款規(guī)定，連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。根據(jù)此條規(guī)定，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)保證責(zé)任，則債權(quán)人選擇了其中一個具有現(xiàn)實履行能力的保證人要求履行保證責(zé)任，在該保證人履行了保證責(zé)任后，便產(chǎn)生了兩個追償權(quán)。第一個追償權(quán)是向具有本位責(zé)任的債務(wù)人行使，第二個追償權(quán)，是履行了保證責(zé)任的保證人，對于超出自己“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”部分，向其他連帶共同保證人行使求償權(quán)。這是因為，當(dāng)一個保證人履行了全部保證義務(wù)時，則必然超過自己應(yīng)承擔(dān)的份額，并因此而使其他保證人免責(zé)。《擔(dān)保法》第十二條規(guī)定，已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人承擔(dān)其應(yīng)承擔(dān)的份額。由此可見，兩個追償權(quán)是并存的，保證人可選擇其一而行使，當(dāng)行使一個追償權(quán)未獲得清償時，仍可再行使另一個追償權(quán)。

第一種觀點認(rèn)為，《擔(dān)保法司法解釋》第二十條規(guī)定，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，才可以由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)，因此，承擔(dān)保證責(zé)任的保證人應(yīng)當(dāng)先向主債務(wù)人起訴追償，在主債務(wù)人不能清償?shù)那闆r下，才可以向其他保證人進(jìn)行追償。筆者認(rèn)為，第一種觀點理解上有錯誤?！稉?dān)保法司法解釋》第二十條規(guī)定的是“不能追償”，而不是《擔(dān)保法司法解釋》第一百三十一條規(guī)定的“不能清償”?！安荒芮鍍敗笔墙?jīng)過訴訟后，進(jìn)入執(zhí)行程序中無方便執(zhí)行的財產(chǎn)，致使清償不能，屬于實體上的不能償還。而“不能追償”的外延則更大，可以上訴訟外的催要，包括保證人向主債務(wù)人主張權(quán)利，主債務(wù)人未予償還的，或主債務(wù)人下落不明，保證人無法主張權(quán)利的，都是“不能追償”的表現(xiàn)，而不是必須通過訴訟的方式主張權(quán)利。

綜上，連帶責(zé)任的保證人之間不具有先訴抗辯權(quán)。

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