關(guān)鍵詞防衛(wèi)權(quán)正當防衛(wèi)違法性職務(wù)違法緊急避險一、正當防衛(wèi)的本質(zhì)及其法理依據(jù)(一)正當防衛(wèi)的本質(zhì)我國刑法理論認為正當防衛(wèi)是一種權(quán)利，是國家為保護合法權(quán)益免受不法侵害，通過法律授予公民的一種權(quán)利。（二）正當防衛(wèi)本質(zhì)的法理依據(jù)按照馬克思主義刑法學的觀點，在刑法中所以規(guī)定正當防衛(wèi)制度，是與統(tǒng)治階級的利益密切相關(guān)的。要從根本上理解正當防衛(wèi)的法律本質(zhì)，應當從犯罪的本質(zhì)特征來解釋是比較可取的。正當防衛(wèi)行為排除犯罪性的本質(zhì)就在于它不具有社會危害性，本質(zhì)特征的理論根據(jù)在于：第一，在權(quán)利的層面上，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利，而且又是一種相對的權(quán)利，防衛(wèi)不過當是法律要求公民行使正當防衛(wèi)時必須承擔的義務(wù)。這就要求：一方面，行使正當防衛(wèi)權(quán)利的人不得對其法律義務(wù)的違反，否則要負刑事責任；另一方面，行使不法侵害的人有義務(wù)喪失其部分合法權(quán)利，因此，正當防衛(wèi)是權(quán)利與義務(wù)的對立統(tǒng)一。第二，在哲學的層面上，國家權(quán)力的設(shè)立是為了保護個人權(quán)利。個人權(quán)力是國家權(quán)力的本源、目的和最終歸宿。正當防衛(wèi)反映了個人權(quán)利與國家權(quán)利的對立統(tǒng)一。第三、從法理的層面上，正當防衛(wèi)并不等同于對不法侵害的懲罰。但是，正當防衛(wèi)與刑罰有著相同的功能，即報應和預防功能。第四、從價值論的層面上，正當防衛(wèi)是為了維護合法利益而采取的制止不法侵害的行為，具有正當性，它包含了人們對正義、正當?shù)膬r值追求。二、正當防衛(wèi)中幾個特殊問題的思考我國刑法中設(shè)立正當防衛(wèi)的目的在于制止不法侵害，保護國家、社會和個人的合法利益。一般情況下，絕大多數(shù)合法侵害的性質(zhì)并不難認定，對其不能實施正當防衛(wèi)并不存在疑義。因此，如何理解正當防衛(wèi)中不法侵害之“違法性”是分清合法侵害與不法侵害的關(guān)鍵。以下，就正當防衛(wèi)中“違法性”的性質(zhì)及其它幾個特殊問題分別加以討論：（一）不法侵害之“違法性”的性質(zhì)對侵害行為之“違法性”的性質(zhì)，歷來認識不一，存在著“客觀違法說”與“主觀違法說”之分。考察我國刑法理論關(guān)于違法的理解。一般認為，違法是人的有意識或意志的行為。但作為正當防衛(wèi)起因的不法侵害，因其作為正當防衛(wèi)所指向的對象而具有一定的特殊性，對“違法性”的解釋有一定分歧是難免的?？陀^違法論者認為，基于正當防衛(wèi)發(fā)生的特殊情況，對不法侵害的不法，應做客觀理解，不應包括行為人主觀方面及其責任能力的內(nèi)容。違法是指行為人的行為在客觀方面對法律所保護的權(quán)益的損害。關(guān)于違法性的理解。按照我國刑法理論的犯罪構(gòu)成學說，主觀說比較符合我國的刑法理論。針對正當防衛(wèi)起因的不法侵害之違法性而言，客觀說相對可取，而主觀說則顯得較為保守，因為它限制了正當防衛(wèi)行為。在正當防衛(wèi)中，筆者基本贊同客觀違法說的主張。其理由如下：