我國(guó)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定，二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院有以下違反法律規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：一，違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的……同時(shí)結(jié)合我國(guó)刑事訴訟法其它相關(guān)條款及刑訴解釋121條的規(guī)定的功課審理是刑事訴訟的一向基本原則，但法律另有規(guī)定的除外。這些例外的規(guī)定包括：1有關(guān)國(guó)家秘密的案件2;有關(guān)個(gè)人隱私的案件;3未成年人犯罪的案件;4涉及商業(yè)迷秘密的案件。

無疑我國(guó)刑事訴訟法第238條規(guī)定的其他四種情形應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。而對(duì)于第一種情形筆者認(rèn)為應(yīng)另當(dāng)別論。

因?yàn)閷?duì)于違反法定的不公開審理的四種情形來看，無非是涉及國(guó)家秘密，商業(yè)秘密，個(gè)人隱私以及未成年犯罪的案件。如果一審法院在審理此類案件是本該不公開審理卻予以公開審理，但在實(shí)體的處理卻是正確的，此時(shí)二審法院再予以撤銷原判，發(fā)回重申雖然合法但不合理，也有違立法之本意：因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)公開審理過了，本該保密的秘密公開了，本該不應(yīng)為人所知的隱私已為人知了，本該保護(hù)的未成年人的合法權(quán)益已經(jīng)沒有保護(hù)了。此時(shí)再發(fā)回重審還有什么意義可言呢?再者，此時(shí)發(fā)回重申對(duì)于一審法院目前人員少案件多審判力量不足的現(xiàn)狀無疑更是雪上加霜，無形中加重了他們的負(fù)擔(dān)，使法官們不得不從已經(jīng)是不足的時(shí)間中抽出時(shí)間來審理此類案件，從而影響其他案件的審理。另外發(fā)回重申也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本，增加了訴累，使當(dāng)事人疲于奔命，怨聲載道。受害人的合法權(quán)益也因此在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)得不到保護(hù)。遲到的正義等于非正義，這一司法諺語說的正是這種情況。

雖然在這種情況下不應(yīng)發(fā)回重申，但是筆者并不主張對(duì)此行為不聞不問：對(duì)于一審法院違反法定的不公開審理的情形卻違法公開審理的，應(yīng)當(dāng)依法給予承辦法官處以相當(dāng)于發(fā)回重審的紀(jì)律處分即可，這不失為一種更為科學(xué)與合理的處理方式，可達(dá)到事半功倍的效果。較之刑事訴訟法第238條第一款這樣的處理更能節(jié)約訴訟資源也更能為雙方當(dāng)時(shí)人所接受，以便更好的司法為民。