擔保是出借方為了保障履行債權(quán)而采取的一種有效的法律措施。常見的擔保形式一般有兩種,一種是保證擔保,一種是抵押擔保。在民間借貸中,不少當事人就在猶豫,究竟借款合同要不要提供擔保,畢竟在提供擔保的情況下,就要在借款合同中作出相應(yīng)的約定,也就會比較麻煩。下文中,小編就來為你解答疑惑。
一、 借款合同要不要提供擔保
擔保,是指在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中,債權(quán)人為保障其債權(quán)實現(xiàn)的,要求債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的合同。有了擔保,將來實現(xiàn)債權(quán)才能有更好的保證。在民間借貸中,有條件的,應(yīng)該盡可能要求債務(wù)人提供擔保。一般情況都是設(shè)立連帶保證,只要擔保人具有履行債務(wù)的能力,出借方基本上就能實現(xiàn)債權(quán)。
二、 債務(wù)人應(yīng)如何提供擔保
債務(wù)人提供擔保一般有以下幾種方式:
(一)保證人
保證人應(yīng)當具有代債務(wù)人償還借款的經(jīng)濟實力,由擔保人在借款協(xié)議上簽字。根據(jù)《擔保法》及《擔保法解釋》的規(guī)定,保證人應(yīng)當是依法設(shè)立的法人、其他組織或者具有完全民事行為能力的公民。
以下單位和個人不得作為保證人:
1、國家機關(guān)(國務(wù)院專門批準的除外);
2、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的實業(yè)單位、社會團體;
3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門(但分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可在授權(quán)范圍內(nèi)提供擔保);
4、公司擔保數(shù)額超過公司章程規(guī)定的企業(yè);
(二)抵押、質(zhì)押
1、以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)或者正在建造的建筑物抵押的,應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
2、以下財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效:
①無地上定著物的土地使用權(quán);
②城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押;
③林木;
④航空器、船舶、車輛;
⑤企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)。
3、以下幾類財產(chǎn)不能抵押:
①各級國家機關(guān)的財產(chǎn);
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán);
③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的實業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;
④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);
⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
(三)既有保證人又有抵押物
《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定,被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形,債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確,債務(wù)人自己提供物的擔保的,債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔保的,債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán),也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權(quán)向債務(wù)人追償。
就民間借貸而言,在訂立借款合同時,一般情況都會設(shè)定擔保。如果擔保人具有履行債務(wù)的能力,出借方也就比較容易實現(xiàn)債權(quán)。一般債務(wù)人提供擔保的方式主要包括保證和抵押、質(zhì)押。出借人可以通過這兩種方式實現(xiàn)擔保。至于借款合同要不要提供擔保,在法律沒有特殊規(guī)定的情況下,則當事人可以協(xié)商約定是否提供擔保。
在抵押借款合同中,最高額抵押擔保的主債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓?
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