[關(guān)鍵詞]抗辯，抗辯權(quán)，不需要主張的抗辯，需要主張的抗辯

一歷史回顧

抗辯概念源自古典羅馬法中的exceptio（抗辯，反對(duì)之意），最先是一種程序上的抗辯方式。在后古典時(shí)代，exceptio開始具有實(shí)體法意義。隨后注釋法學(xué)家提出實(shí)體意義上的抗辯概念，并且將被告否認(rèn)訴因之外的辯護(hù)都?xì)w入exceptio，即實(shí)體法上的抗辯不應(yīng)該包括對(duì)訴因的否認(rèn)。實(shí)體抗辯和“iuris”抗辯（即法律抗辯）須由被告主張，“facti”（事實(shí)）抗辯由法官以職權(quán)考慮。但德國民法典（BGB）中有關(guān)實(shí)體抗辯的概念來自于**克頓法學(xué)家們，尤其是Windscheid的貢獻(xiàn)。在薩*尼時(shí)代，exceptio只是被理解為一種被告據(jù)以對(duì)抗訴訟的辯護(hù)工具，Windscheid首次提出不同看法，像其他歷史法學(xué)派的人一樣，溫-氏從傳統(tǒng)羅馬法入手，通過對(duì)羅馬法的反復(fù)研究，指出了exceptio的實(shí)體法地位，溫-氏認(rèn)為，exceptio不僅是“針對(duì)訴權(quán)的防御”，也是實(shí)體請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)的“消極前提”。隨著研究的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向?qū)嶓w意義的抗辯，溫-氏甚至認(rèn)為程序中不存在抗辯。溫-氏關(guān)于實(shí)體抗辯的觀點(diǎn)引起學(xué)界的激烈爭(zhēng)論，許多人認(rèn)為，抗辯最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辯。其后的**克頓學(xué)者注意到權(quán)利之不存在和權(quán)利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別。這兩種情況無法用同一個(gè)術(shù)語概括之，而且在實(shí)踐中的確有分別：阻礙權(quán)利形成或消滅權(quán)利的事由應(yīng)依職權(quán)考慮；而抗辯的效果唯被告主張才產(chǎn)生，從而實(shí)體抗辯權(quán)的概念逐漸得到了公認(rèn)。由此可見，民法上的抗辯概念的發(fā)展歷史，就是一個(gè)從程序概念演變到實(shí)體概念的過程。

二抗辯權(quán)的概念

大陸法系民法中的抗辯權(quán)概念，雖然淵源于羅馬法，但卻是在德國學(xué)者的抽象中發(fā)展起來的。欲深入了解抗辯權(quán)的概念，則可以從德國法上的抗辯制度來著手。德國實(shí)體法中用來表示抗辯的術(shù)語有兩個(gè)，即：“Einwendung”和“Einrede”。而產(chǎn)生這種術(shù)語上的區(qū)分，是為了分清某種辯護(hù)手段應(yīng)自動(dòng)產(chǎn)生效力，還是僅僅依據(jù)被告的相關(guān)愿望才產(chǎn)生效力。第一種情況下的辯護(hù)手段可稱為“無需主張的抗辯”（Einwendung），而第二種情況下的抗辯手段可稱為“需要主張的抗辯”（Einrede）.德國法上這種對(duì)實(shí)體法中的抗辯的分類，也是前面所分析的抗辯概念發(fā)展的必然邏輯結(jié)果，盡管抗辯已經(jīng)演變成為實(shí)體法上的概念，但其存在的價(jià)值更多還是為了在訴訟上為被告的辯護(hù)提供實(shí)體上依據(jù)。但需要注意的是，在德國《民事訴訟法》中，“Einrede”還有其獨(dú)特的意義。民事訴訟法將被告的辯護(hù)分為兩類：一類是被告否認(rèn)原告的事實(shí)陳述，另一類是被告另外對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求提出反駁。這第二類的事實(shí)就叫做抗辯（Einrede）。因此，在民事訴訟中，抗辯（Einrede）并不是“Einwendung”的對(duì)立概念，而是“被告否認(rèn)原告的陳述”的對(duì)立概念。作這種區(qū)分的意義體現(xiàn)在舉證責(zé)任的分擔(dān)方面。對(duì)此，德國著名民法學(xué)家拉*茨也指出，實(shí)際上這里最好用“異議”來表示《民事訴訟法》中的抗辯（Einrede）。這種異議包括三種情況：第一是提出一些事實(shí)，如果事實(shí)存在，原告所主張的權(quán)利就不會(huì)發(fā)生（即阻止權(quán)力發(fā)生的異議）；第二是提出這樣的事實(shí)，如果事實(shí)存在，原告所主張的權(quán)利盡管曾經(jīng)發(fā)生，現(xiàn)在又復(fù)消滅（即權(quán)利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實(shí)，它形成一個(gè)《德國民法典》意義上的抗辯權(quán)（Einrede，筆者注）。由此可見，即使在德國，由于語言文字表達(dá)上的局限，德國實(shí)體法上的抗辯（權(quán)）與德國《民事訴訟法》上的抗辯也容易使人在理解上產(chǎn)生混亂。同理，在中文語境下，我國《民事訴訟法》中的抗辯與民法上的抗辯（權(quán)）的關(guān)系，在我國學(xué)者的認(rèn)識(shí)中，也是比較混亂。但我們比較幸運(yùn)的是，我們可以通過兩個(gè)概念——抗辯與抗辯權(quán)的含義的重構(gòu)與整理，來為抗辯權(quán)找到一個(gè)合理的定位。