“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn),而且要以人們都能看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現(xiàn)”

這要求程序法必須具備公正和透明的品質(zhì),無(wú)論是程序工具主義還是程序本位主義,其最基本的要求都是這樣的.

我國(guó)大陸,在司法實(shí)踐當(dāng)中,程序法應(yīng)有的價(jià)值始終沒(méi)有得到真正意義上的重視;由于制度本身的缺陷和實(shí)際操作上的不規(guī)范,使得在具體的實(shí)施時(shí),程序法的首要價(jià)值--公正大打折扣.這些不正常的現(xiàn)象,不得不再次引起人們的關(guān)注。而民事和刑事訴訟活動(dòng)中,司法工作人員的法定回避與否,是最可能影響司法公正的因素之一。

根據(jù)大陸的訴訟法的有關(guān)規(guī)定,訴訟中的回避是指審判人員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人(在刑事訴訟法中還把偵查人員和檢察人員列為回避的對(duì)象)，因與案件的當(dāng)事人具有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而不得參加對(duì)該案件進(jìn)行的訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)訴訟制度?；乇苤贫鹊慕?，旨在確保審判人員及其他有關(guān)人員公正處理案件，保障當(dāng)事人的訴權(quán)受到公正的對(duì)待。但是，事實(shí)上，我們的回避制度存在這不可忽視的缺陷。

一、知悉權(quán)的缺席

《刑事訴訟法》第154條規(guī)定，開(kāi)庭的時(shí)候，審判長(zhǎng)查明當(dāng)事人是否到庭，宣布案由;宣布合議庭的組成人員、書(shū)記員、公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單;告訴當(dāng)事人有權(quán)對(duì)合議庭組成人員、書(shū)記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請(qǐng)回避;告知被告人享有辯護(hù)權(quán)利。

《民事訴訟法》第123條第二款規(guī)定，開(kāi)庭審理時(shí)，由審判長(zhǎng)核對(duì)當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員、書(shū)記員名單，告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問(wèn)當(dāng)事人是否提出申請(qǐng)回避。

表面上看來(lái)，從以上規(guī)定當(dāng)中，似乎賦予了當(dāng)事人及其法定代理人充分的訴權(quán)，其中包括申請(qǐng)司法工作人員回避的權(quán)利。但是，事實(shí)上不然，此項(xiàng)權(quán)利在很多情況下只能落為一紙空文。為什么?首先，無(wú)法保證當(dāng)事人及其法定代理人知道回避人員范圍內(nèi)是否出現(xiàn)適用回避的法定情形的人員。在開(kāi)庭審理階段，法官雖然有告知當(dāng)事人及其法定代理人有提出申請(qǐng)回避的權(quán)利，并且宣布審判人員、書(shū)記員、鑒定人和翻譯人員的名單，但是，做為當(dāng)事人僅僅知道姓名而無(wú)法獲悉以上人員的真實(shí)資料，是否存在著可能影響司法公正的情形，不得而知。其次，當(dāng)事人及其訴訟代理人沒(méi)有被賦予獲取可能被申請(qǐng)回避的人員的真實(shí)材料的請(qǐng)求權(quán)，而只是被動(dòng)地等待法院?jiǎn)畏矫娴奶峁┧^“名單”，此處設(shè)下無(wú)法逾越的障礙，確實(shí)讓當(dāng)人無(wú)力回天。最后，姑且不考慮審判前準(zhǔn)備階段，開(kāi)庭審判時(shí)，告知義務(wù)由審判長(zhǎng)履行，但是，有一點(diǎn)不得不令我們擔(dān)憂，如果審判長(zhǎng)是法定的回避對(duì)象，那么，能夠確保他在履行告知義務(wù)時(shí)做到公正嗎?