債權(quán)人代位權(quán)并不見于羅馬法及德國法,德國法中之所以沒有規(guī)定代位權(quán),一方面的理由是因為他們的強制執(zhí)行法非常發(fā)達,以至德國人自信地認為憑著他們的強制執(zhí)行法已經(jīng)足以保護債權(quán)人的權(quán)利,不需要再賦予債權(quán)人代位權(quán)以作為債的保全。另一方面的理由則是各國民法無不認為債權(quán)是一種相對權(quán),債權(quán)的相對性是債的本質(zhì)屬性之一,也就是說,債之法律關(guān)系僅僅在互有債權(quán)債務(wù)的當(dāng)事人之間發(fā)生效力,不得涉及債之外的第三人。瑞士民法仿德制,也沒有代位權(quán)的規(guī)定。而法國體系的民法中則存在著債權(quán)人代位權(quán),代位權(quán)最早就是法國民法典確立的,但是法國法中明文規(guī)定了將代位權(quán)作為債之效力的一種例外(法民第1166條,以但書的形式規(guī)定了代位權(quán))。另一方面,法國的強制執(zhí)行制度并不完備,例如對不動產(chǎn)請求權(quán)的執(zhí)行就沒有規(guī)定。舉個例子說,如果甲賣房子給乙,但過戶手續(xù)并未辦理,乙又轉(zhuǎn)賣該房子給丙。此時在德國法上,丙就可以通過強制執(zhí)行程序強制甲將房子過戶,而在法國法上去無法通過這種方式達到目的,只能通過代位權(quán)的行使要求甲將房子過戶。因此越是強制執(zhí)行法發(fā)達的國家和地區(qū),規(guī)定代位權(quán)所起的作用就越小,但是代位權(quán)畢竟仍然是有其存在價值的,例如強制執(zhí)行需要有執(zhí)行的依據(jù)(通過訴訟判決或裁定等),并且要經(jīng)過執(zhí)行程序,所以相對來說可能比較繁瑣,而代位權(quán)可以由當(dāng)事人直接行使,所以顯得簡便(在國外法中,代位權(quán)并不一定要通過訴訟來行使的,可以直接向次債務(wù)人行使,此點與我國不同),并且有些情況下代位權(quán)的行使也具有強制執(zhí)行制度所不具備的功能,例如引起訴訟時效的中斷、在次債務(wù)人破產(chǎn)時申報債權(quán)等。所以許多國家和地區(qū)均予以采納,例如日本、意大利、我國臺灣等。在明確了代位權(quán)的這些背景的情況下,我們可以討論對不定期債的代位權(quán)和強制執(zhí)行的問題了,因為這些背景將會給我們正確理解和適用法律提供一些有益的啟示。債權(quán)人對于債務(wù)人所有的不定期的債權(quán)能否行使代位權(quán),在規(guī)定有代位權(quán)制度的各國家和地區(qū)的立法中也并不相同。例如法國民法典第1166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利與訴權(quán),專與人身相關(guān)的權(quán)利除外。”這就表明在法國債權(quán)人的代位權(quán)是完全等同于債務(wù)人的權(quán)利范圍,不以債權(quán)屆履行期而債務(wù)人怠于行使權(quán)利為前提,因此對于債務(wù)人所有的不定期債權(quán),債權(quán)人均可以依債務(wù)人同等的法律地位來以自己的名義代位行使,也就是說可以要求次債務(wù)人在合理的期限內(nèi)歸還。而日本民法中債權(quán)人的代位權(quán)則受到了一定的限制,日民第423條第(二)項規(guī)定:“債權(quán)人在其債權(quán)(筆者注:這里的‘其債權(quán)’指的是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán),不是債權(quán)人本身對債務(wù)人的債權(quán))未屆至間,除非依裁判上的代位,不得行使前款權(quán)利(筆者注:指代位權(quán))。但保存行為,不在此限?!边@就表明日本法中對于未屆至履行期的(包括不定期的)債權(quán),以不能行使代位權(quán)為原則,而在確有必要行使,否則將導(dǎo)致債權(quán)不能保全或保全困難時,需要經(jīng)裁判所(就是法院)許可,才得行使。而臺灣民法則“以債務(wù)人陷于遲延為要件(筆者注:也就是說債務(wù)必須屆至履行期,否則無受領(lǐng)和履行的遲延可言),故在期限不確定及無期限之債權(quán),須經(jīng)催告后始得行使?!保ㄎ沂诸^沒有臺灣民法典,以上引文出自史*寬著《債法總論》,中國政法大學(xué)版,第465頁)那么這個催告是由誰來催告呢?史先生省略了主語,在無法查找證實臺灣民法原文是否有明確規(guī)定的情況下,如果我們僅從語法上來分析,此句主語為“承前省”,也就是說須經(jīng)“債務(wù)人”催告后始得行使,因為前面限于遲延的主語也是“債務(wù)人”。再從債法法理上分析,既然債是具有相對性的,所以除非有特殊的規(guī)定,則有權(quán)進行“催告”的只能是次債務(wù)人的債權(quán)人(也就是代位權(quán)關(guān)系中的“債務(wù)人”),這種催告實際上就起到了確定期限的目的,實際上的情況就是指債務(wù)人向次債務(wù)人催告了,包括明確了期限或者盡管不明確但是可以按正常理解的在公眾認可的合理的期限內(nèi),而次債務(wù)人仍然遲延履行,債務(wù)人也怠于行使此債權(quán),此時債權(quán)人才得行使代位權(quán)。
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