一、抵銷權(quán)的代位問題

抵銷分為法定抵銷和約定抵銷。抵銷權(quán)的代位僅可能發(fā)生在法定抵銷中，即享有法定抵銷權(quán)的債務(wù)人一方怠于行使抵銷權(quán)時，該債務(wù)人的債權(quán)人則可以代位行使抵銷權(quán)，使該債務(wù)人與對方當事人的債權(quán)債務(wù)同時消滅。而約定抵銷中，雙方并不當然擁有抵銷權(quán)，須協(xié)商一致，故不存在怠于行使的問題，所以也不存在代位的問題。

根據(jù)合同法原理，法定抵銷權(quán)通過單方行為完成，由抵銷權(quán)人直接向合同當事人以單方意思表示為之，當?shù)咒N權(quán)通知到達對方時生效。因此，抵銷權(quán)的代位亦可依單方意思表示進行。法定抵銷權(quán)除通過單方法律行為行使外，還可在民事訴訟中行使。第一，代位權(quán)人已通過通知方式代位行使了抵銷權(quán)后，第三人仍可提起債權(quán)訴訟起訴債務(wù)人，因債務(wù)人可能在訴訟中繼續(xù)怠于行使抵銷權(quán)。此時，代位權(quán)人可以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟，請求法院確認其抵銷權(quán)代位成立，原合同雙方法律關(guān)系消滅。第二，如果代位權(quán)人在第三人對債務(wù)人提起訴訟前未以通知方式行使抵銷權(quán)，則其在該訴訟中不宜再以訴訟第三人的身份行使抵銷權(quán)。因在訴訟中認定債務(wù)人是否怠于行使抵銷權(quán)相當困難，而且易破壞原本正常的訴訟程序。

二、代位權(quán)對其他債權(quán)人的效力

盡管最高人民法院的司法解釋允許兩個以上的債權(quán)人共同起訴一個次債務(wù)人，但并未明確規(guī)定某一個或幾個債權(quán)人起訴了次債務(wù)人正在一審期間，另一個債權(quán)人能否參加訴訟。事實上，這個問題不論如何規(guī)定，實踐中都不具有合理性和可操作性。因為如果代位權(quán)行使的結(jié)果必須是次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行，那么，兩個以上的債權(quán)人共同提起代位權(quán)訴訟時，法院不是可以合并審理，而是只能合并審理。其原因在于，代位權(quán)不同于一般的債權(quán)訴訟，判決次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)，最多也不能超過次債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)總額。如此時兩個債權(quán)人的債權(quán)分別小于但總額大于次債務(wù)人欠債務(wù)人的數(shù)額，他必須通過按比例分配的辦法解決。如果這兩個代位權(quán)訴訟分別審理，分別判決，則完全會出現(xiàn)兩個裁決次債務(wù)人分別承擔(dān)兩個全額債務(wù)的判決，而這兩個判決總額相加超過了次債務(wù)人本來所應(yīng)負擔(dān)的債務(wù)，這顯然是個荒唐的結(jié)果。反過來，通過合并審理，同樣會有一系列難以克服的障礙。一方面，在一個代位權(quán)訴訟審理期間，可能會有得到消息的其他債權(quán)人要求參加訴訟，甚至有訴訟提起時尚未到期的債權(quán)后來因到期而要求參加訴訟，因法院不得拒絕受理，因此造成案件久拖不決；而且每一個債權(quán)的內(nèi)容均不相同，這又勢必造成案件愈來愈復(fù)雜，愈難以處理。另一方面，有些其他債權(quán)人在一審期間由于不知情而未參加代位訴訟，但其在二審期間要求參加訴訟，對此，依民事訴訟法的一般原理，固然不應(yīng)允許，但其他債權(quán)人以尚無生效判決為由，另行提起一個代位權(quán)訴訟，法院將很難處理。

此外，當有證據(jù)證明某債權(quán)人明知次債務(wù)人的存在而不行使代位權(quán)，或明知債權(quán)人已行使代位權(quán)而不參加到該訴訟中來，根據(jù)不告不理的原則，似乎該債權(quán)人的利益不應(yīng)得到保護，但只要代位權(quán)訴訟的判決尚未生效，該債權(quán)人仍然可以通過申請債務(wù)人破產(chǎn)的辦法來否定代位權(quán)訴訟。雖然此時該債權(quán)人不能再行使代位權(quán)，但可以依據(jù)破產(chǎn)法的原理，在債務(wù)人資不抵債的情況下，申請債務(wù)人破產(chǎn)。因代位權(quán)不屬于別除權(quán)，故應(yīng)中止原代位權(quán)訴訟，并入破產(chǎn)程序統(tǒng)一處理。

**林楊軍