一、代位權(quán)的概念和構(gòu)成要件根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)是指因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)的權(quán)利。在性質(zhì)上，代位權(quán)是由法律直接規(guī)定的基于債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利?！?」代位權(quán)制度是由《法國民法典》在立法中最先確立的。該法第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使其債務人的一切權(quán)利和訴權(quán)，但權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務人個人者，不在此限?！贝粰?quán)的構(gòu)成要件，是指債權(quán)人在什么條件下才能行使代位權(quán)，以保全其債權(quán)的實現(xiàn)?！逗贤ā泛汀?a href='http://www.shkps.cn/contract/105.html' target='_blank' data-horse>合同法解釋》對代位權(quán)的構(gòu)成要件作了明確規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟應當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。《合同法解釋》第11條第（1）項規(guī)定“債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法”，這是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎。代位權(quán)是基于債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須合法，且已發(fā)生法律效力。如果債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關系沒有成立，或者雖然成立但沒有生效，或者因違反法律規(guī)定而無效，或者已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人的債權(quán)因過訴訟時效成為一種自然債權(quán)，債權(quán)人均不享有合法且有效的債權(quán)。債權(quán)人的債權(quán)因意思表示不真實而具有可撤銷因素的情況下，應當由債務人主動提出撤銷的請求，法院才能審查。在債務人未提出撤銷之訴時債權(quán)人的債權(quán)仍具有法律效力，因此債權(quán)人能夠向次債務人行使代位權(quán)以保全自己債權(quán)的實現(xiàn)。（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)。按照傳統(tǒng)代位權(quán)理論，“債務人怠于行使其到期債權(quán)”是指債務人應當行使且能夠行使而不行使。應當行使，是指債務人若不及時行使權(quán)利，則可能因為訴訟時效或其它原因而使其權(quán)利得不到實現(xiàn)。能夠行使，則是指債務人客觀上有行使的能力。若因次債務人無法找到或由于其它客觀情況致使債務人不能向次債務人主張權(quán)利，則不構(gòu)成怠于行使?！?」我國《合同法》規(guī)定，債務人并非怠于行使而是放棄對次債務人的債權(quán)，則屬于債的保全中撤銷權(quán)制度的調(diào)整范圍。根據(jù)《合同法解釋》第13條規(guī)定，在認定“債務人怠于行使其到期債權(quán)”時應從以下幾個方面來判斷：1、債務人對次債務人享有到期的合法債權(quán)?！逗贤ń忉尅返?1條第（3）項規(guī)定：“債務人的債權(quán)已到期”。債務人只有在債權(quán)到期時才可以向次債務人行使請求權(quán)。如果沒有到期，則談不上怠于行使的問題，債權(quán)人自然不能對次債務人行使代位權(quán)。債務人的債權(quán)是否到期應依債務人與次債務人的約定來確定；若沒有約定或約定不明，則應以債務人第一次向次債務人提出履行請求的時間視為債權(quán)到期日。但對于債務人已履行完畢所負義務，而純享權(quán)利的債權(quán)，如果雙方?jīng)]有約定履行期限，債務人為逃避債務不向次債務人提出履行請求，能否認定債務人怠于行使其債權(quán)。譬如債務人對次債務人享有沒有還款日期的借款，次債務人不履行還款義務，債務人又不主張，使債務人沒有償還能力，債權(quán)人的債權(quán)不能實現(xiàn)。我認為對于債務人純享權(quán)利的未約定履行期的債權(quán)，應當視為債務人的債權(quán)已到期，允許債權(quán)人行使代位權(quán)。值得注意的是，《合同法》及其解釋并沒有把債務人債權(quán)的履行期限屆滿作為“債務人怠于行使其到期債權(quán)”的必要條件，而是規(guī)定債務人的債權(quán)到期即可。這樣有利于代位權(quán)的行使，因為對債權(quán)人來說很難知道債務人與次債務人之間債權(quán)債務關系的具體情況，債務人的債權(quán)是否履行期屆滿債權(quán)人有時無法提供證據(jù)證明。關于債務人債權(quán)的合法性，《合同法》及其解釋沒有規(guī)定。我認為債務人債權(quán)的合法性應該是債權(quán)人行使代位權(quán)的固有條件。只有合法的債權(quán)債務關系才能得到法律的保護，債權(quán)人才能行使債務人的權(quán)利。2、債務人未以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權(quán)利。根據(jù)《合同法解釋》第13條的規(guī)定，只要債務人沒有通過訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權(quán)利，即可認定債務人怠于行使，無論是否通過私人救濟方式向次債務人主張過權(quán)利。采用此種方式的原因在于能夠為法院認定債務人是否怠于行使其到期債權(quán)提供了一個明確的標準，以免因債務人或次債務人隨便提出一些抗辯理由，如債務人舉出一個事例說明其曾經(jīng)向次債務人主張過權(quán)利或者次債務人編造各種情況說明債務人曾經(jīng)向其主張過權(quán)利，或者債務人與次債務人惡意串通、偽造曾經(jīng)主張權(quán)利的證據(jù)，而使代位權(quán)落空。《合同法解釋》第13條規(guī)定，次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。