合同法第七十三條中的“債權(quán)人”是否包括尚未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人？依擔(dān)保法第三十一條，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。此種追償權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)。另依學(xué)者通說，該權(quán)利為一新成立的權(quán)利，自保證人承擔(dān)保證責(zé)任并因此使主債務(wù)人免責(zé)時起發(fā)生。在此之前，保證人的追償權(quán)并未實際發(fā)生，或者說，并非一種現(xiàn)實存在的債權(quán)，僅依將來可能存在的債權(quán)，還不能成立債權(quán)人代位權(quán)。故尚未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，應(yīng)非屬于合同法第七十三條所說的“債權(quán)人”，主債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，尚未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，自然不能行使代位權(quán)。

合同法第七十三條中的“債務(wù)人”是否包括保證人？保證人與債權(quán)人之間存在保證債務(wù)，自然屬于債權(quán)人的債務(wù)人。又保證分為連帶責(zé)任保證與一般保證（參照擔(dān)保法第十六條），且在我國法上以連帶責(zé)任保證為原則（參照擔(dān)保法第十九條），連帶保證人與主債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以先要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任（參照擔(dān)保法第十八條第二款）。因而，連帶保證人屬于合同法第七十三條中的“債務(wù)人”范疇。在一般保證場合，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)（參照擔(dān)保法第十七條第二款），先訴抗辯屬于一時的延期的抗辯，類似同時履行抗辯。先訴抗辯權(quán)是否可以阻卻遲延責(zé)任的發(fā)生，解釋上宜采“存在效果說”而排斥“行使效果說”。既然先訴抗辯權(quán)的存在本身就可以阻卻遲延責(zé)任的發(fā)生，故對于一般保證人自無主張債權(quán)人代位權(quán)的余地。如果這一見解可以成立，則一般保證人似可排除在合同法第七十三條所謂的“債務(wù)人”之外。

二、保存行為問題

保存行為是防止債務(wù)人財產(chǎn)減少的行為，在我國法上，保存行為可否代位作出，有不同見解，人為地滋生了困擾。在立法機關(guān)人士所寫的釋義書中，明確地肯定了保存行為可以由債權(quán)人代位作出，且不受債務(wù)人遲延之要件的限制。但另外也有見解認(rèn)為，合同法及法釋?１９９９?１９號并未對債權(quán)人的保存行為作出例外規(guī)定，且代位權(quán)制度是一個嶄新的制度，在具體操作時容易出現(xiàn)問題，因此，在目前的審判實務(wù)中不宜將代位權(quán)的適用擴張至債權(quán)人的保存行為方面。

自理論方面而言，保存行為不同于實行行為，其行使不構(gòu)成對債務(wù)人行為的干涉，而是有利于債務(wù)人的行為，因而，日本及我國臺灣地區(qū)立法均明確肯認(rèn)。合同法雖沒有明文規(guī)定，卻有其解釋存在的余地，立法機關(guān)人士也已作了這種解釋。在我國學(xué)者通說上亦肯定債權(quán)人代位權(quán)對于保存行為的適用。筆者認(rèn)為，我國最高人民法院應(yīng)通過司法解釋積極地彌補立法的不足，明確債權(quán)人可以代位債務(wù)人作出保存行為。

三、共同擔(dān)保的保全與自己債權(quán)的保全

在一般法理上，代位權(quán)行使的效果，直接地歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場合，也須作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。對于這種將行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)先加入債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的做法，我們將它命名為“入庫規(guī)則”（參見崔*遠、韓*遠：《合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》１９９９年第３期）。

雖然合同法在字面上沒有直接反映出來“入庫規(guī)則”，但從立法過程中的諸多草案上一直認(rèn)有這一規(guī)則；債權(quán)人行使的是“代位權(quán)”，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事，代位權(quán)的客體是歸屬于債務(wù)人的，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人?？傊瑐鶛?quán)人代位權(quán)雖是為了讓債權(quán)人保全自己的債權(quán)，卻并非是自己債權(quán)的直接滿足，而是一種對作為全體債權(quán)人共同擔(dān)保的債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)進行保全的制度（即共同擔(dān)保的保全），債權(quán)人代位權(quán)是要通過這種“共同擔(dān)保的保全”來實現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全”。由于債權(quán)人代位行使的權(quán)利歸屬于債務(wù)人，其結(jié)果自然直接歸屬于債務(wù)人，成為對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)先受償權(quán)，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這是債權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨，有的學(xué)者進而將此概括為債權(quán)人代位權(quán)的強制執(zhí)行準(zhǔn)備功能?？傊?，債權(quán)人代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人。如債務(wù)人仍怠于受領(lǐng)，債權(quán)人可代位受領(lǐng)。另外，債權(quán)人可通過執(zhí)行程序使其債權(quán)受償。