自由財產(chǎn)與擔保財產(chǎn)之間存在較為復雜的關系。從概念和特征上分析擔保財產(chǎn)與自由財產(chǎn)是不同的,但是因為自由財產(chǎn)反映的是一種所有關系,而擔保財產(chǎn)反映的是一種他物權關系,所以兩者又可能指向同一物,兩者之間的沖突又是難免的。擔保權有不同的種類:協(xié)議擔保,如抵押、質押;法定擔保如留置;在美國還規(guī)定有價款擔保權益。在自由財產(chǎn)權和擔保權之間出現(xiàn)沖突是顯然的。對于擔保來說,特別是通過合同訂立的擔保,其目的就是為了擔保債權人債權的實現(xiàn),所以破產(chǎn)法中專門規(guī)定了別除權對這種擔保權進行保護,而破產(chǎn)法中有關別除權的規(guī)定是否適用于自由財產(chǎn)則是值得探討的。
別除權主要是把破產(chǎn)財團中的擔保財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中分離出來,而自由財產(chǎn)的目的也是把授權給債務人的財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中分離出來。從兩種制度的本質上去考慮,擔保權的本質在于用擔保財產(chǎn)維護債權人的債權,其他債權人則只能用債權人的其他所有財產(chǎn)作為"擔保",擔保債權人比一般債權人享有優(yōu)先權是理所當然的。但是,自由財產(chǎn)產(chǎn)生的基礎是債務人全新開始的需要,是維護債務人生存和發(fā)展的需要,是人權的需要,所以在債權人的債權和債務人的人權之間毫無疑問應當保護后者。美國有的學者主張"合同權"就是"財產(chǎn)權",因此,國會的法律撤銷擔保就是損害財產(chǎn)權,就是違反了憲法第五修正案。根據(jù)州法,擔保權顯然是不能撤銷的,因為在州法中對自由財產(chǎn)規(guī)定屬于"不可執(zhí)行財產(chǎn)",這種權力并不能比擔保權具有更強的法律效力,因此它與破產(chǎn)法中的"自由財產(chǎn)"有一定的差別。而破產(chǎn)法屬于一種特別法,當然可以有優(yōu)于擔保法的規(guī)定,所以其有關自由財產(chǎn)的規(guī)定當然可以使擔保無效。盡管根據(jù)破產(chǎn)法各州有權制定法律代替破產(chǎn)法中對自由財產(chǎn)的規(guī)定,一定程度上可能削弱了自由財產(chǎn)目標的實現(xiàn),但各州的規(guī)定只能代替破產(chǎn)法中對自由財產(chǎn)范圍的規(guī)定,并不能包括對自由財產(chǎn)的所有規(guī)定,國會不允許各州在這一問題上也有不受限制的權利。所以,美國最高法院認為自由財產(chǎn)的規(guī)定可以撤銷擔保。
但是,應當有一個例外,用以防止債務人基于此種法理大肆購買自由財產(chǎn)并且以自由財產(chǎn)本身作為擔保。例如債務人用分期付款的方式購買房產(chǎn),并且以房產(chǎn)本身作為房款的擔保,如果債務人在付清房款之前宣告破產(chǎn),那么房產(chǎn)的債權人又不能主張擔保權,則會造成明顯的社會不公,并且會鼓勵債務人的這種濫用權利行為。因此,對于這種行為,即基于自由財產(chǎn)本身的所有權產(chǎn)生的擔保不受自由財產(chǎn)制度的制約,在債務人申請破產(chǎn)后,該擔保仍然有效。對于其他在自由財產(chǎn)上設定的擔保就應當認定為無效,債權人應當在設立擔保時保持應有的警惕。另外需要提及的是,對于債務人利用欺詐手段設立的擔保法院仍然可以給予救濟,比如債務人在明知自己的破產(chǎn)不可避免的情況下故意以自由財產(chǎn)作為擔保與他人簽訂擔保合同,雖然這種擔保是無效的,但是法院仍然應當對債權人進行救濟和對債務人進行制裁。
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